Accesso agli atti di gara del non concorrente e interesse difensivo (Cons. Stato n. 9799 del 06.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di project financing disciplinata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico che non ha partecipato alla gara non vanta un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti di gara successivi al bando. La legittimazione del non concorrente, riconosciuta dall’Adunanza plenaria, è limitata all’impugnazione della lex specialis e non si estende agli atti successivi. Ne consegue la legittimità del diniego di accesso fondato sulla mancanza dei requisiti dell’art. 22 della legge n. 241/1990, non essendo configurabile il nesso di strumentalità tra le esigenze difensive e gli atti richiesti. La nozione eurounitaria di interesse a ricorrere non può essere invocata dal non concorrente per ampliare le tutele riservate ai partecipanti.

Il Fatto

La società appellante ha presentato una proposta a iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, per la realizzazione di infrastrutture di connettività 5G nel territorio di Roma Capitale. La proposta è stata giudicata fattibile e dichiarata di interesse pubblico; sono stati approvati gli atti di gara, cui ha partecipato un solo raggruppamento, poi aggiudicatario.

Una società operatrice di telecomunicazioni, non concorrente, ha impugnato davanti al TAR Lazio la decisione a monte e l’aggiudicazione, oltre a presentare istanza di accesso. Respinta la prima istanza e il ricorso, la società ha presentato una seconda istanza di accesso agli atti di gara, parimenti respinta da Roma Capitale per carenza di interesse. Il TAR ha accolto il ricorso; di qui l’appello della società aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la struttura trifasica del project financing: la fase dell’iniziativa, quella di approvazione della proposta e quella della gara. L’istanza di accesso investe gli atti della terza fase, fino all’aggiudicazione. Il diniego si fonda sulla mancanza di interesse per omessa presentazione dell’offerta e sull’assenza di interesse difensivo.

La Corte richiama l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990 e l’Ad. plen. 2 aprile 2020 n. 10, secondo cui la situazione difensiva deve preesistere all’accesso. Ribadisce che solo chi ha partecipato alla gara è legittimato a impugnarne l’esito, salvo le tre tassative eccezioni dell’Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4, tra cui la contestazione in radice dell’indizione della gara.

La legittimazione del non concorrente riguarda però la sola impugnazione del bando, non gli atti successivi. La Corte esamina la giurisprudenza eurounitaria, in particolare Cgue, sez. X, 9 febbraio 2023, C-53/22, e ne esclude l’invocabilità: la nozione ampia di interesse è funzionale alla tutela di chi aspira all’aggiudicazione, non alla posizione di chi non ha concorso, e non può servire a eludere la finalità della disciplina.

Nel caso concreto l’interesse della società non si appunta sulla gara ma sulla decisione a monte di realizzare l’intervento pubblico, configurandosi come interesse oppositivo. Manca il nesso di strumentalità e difettano i requisiti di immediatezza, concretezza e attualità. La Corte aggiunge che non è tutelabile la posizione del privato che fa leva sull’inefficienza pubblica per ottenere soddisfazione della propria pretesa.

Il diniego di Roma Capitale è quindi immune da vizi. L’appello è accolto, la sentenza riformata e il ricorso di primo grado respinto, con compensazione delle spese del doppio grado per la novità delle questioni.