Modifica dell’accordo di programma senza consenso unanime e nullità (TAR Emilia-Romagna n. 988 del 24.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’accordo di programma ex art. 34 d.lgs. n. 267/2000 e art. 40 l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000, in quanto fondato sull’incontro delle volontà dei soggetti pubblici e privati sottoscrittori, è assimilabile agli atti negoziali di diritto privato: ogni sua modifica presuppone il consenso di tutti i patiscenti. La convenzione con cui gli enti pubblici spostano l’obbligo di realizzare un’opera da un firmatario all’altro, senza coinvolgere le parti private, è nulla per difetto di un elemento essenziale. Sono illegittimi, per oggetto e per violazione del contrarius actus e del contraddittorio procedimentale, gli atti deliberativi che approvano l’accordo nullo. L’escussione della polizza fideiussoria resta invece estranea alla giurisdizione amministrativa: l’amministrazione opera su un piano privatistico e la controversia spetta al giudice ordinario.

Il Fatto

Nel 2012 il Comune di Savignano sul Rubicone, il Comune di San Mauro Pascoli, la Provincia di Forlì-Cesena e due società private sottoscrivevano un accordo di programma in variante urbanistica. In cambio della modifica di destinazione d’uso delle proprie aree, le società si impegnavano a realizzare opere e a versare contributi; la Provincia si obbligava a programmare la realizzazione di una rotatoria sull’incrocio tra via Alberazzo e la via Emilia, cercando le risorse eccedenti. A garanzia delle obbligazioni venivano prestate polizze fideiussorie.

Nel 2021 Provincia e due Comuni sottoscrivevano una nuova convenzione che trasferiva in capo al Comune di Savignano l’obbligo di progettare e realizzare la rotatoria. Le società, non coinvolte, impugnavano la convenzione e le delibere presupposte, unitamente agli atti con cui la Provincia, dopo la richiesta del contributo rimasta inevasa, aveva escusso le fideiussioni. Il giudizio è la trasposizione in sede giurisdizionale di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto la giurisdizione. Nell’escussione della polizza l’amministrazione non esercita poteri pubblicistici, ma agisce su un piano privatistico: la relativa controversia spetta al giudice ordinario. Il rapporto di garanzia resta autonomo rispetto al rapporto garantito e la giurisdizione esclusiva amministrativa, in quanto derogatoria, è di stretta interpretazione. I motivi settimo, ottavo e nono, nella parte relativa all’escussione, sono pertanto inammissibili per difetto di giurisdizione.

Nel merito, i giudici respingono la tesi delle amministrazioni secondo cui la convenzione sarebbe un mero accordo interno. Essa modifica l’accordo di programma, spostando l’obbligo di realizzare la rotatoria dalla Provincia al Comune. Le società conservano interesse a impugnare: nell’ambito del sinallagma convenzionale sono debitrici di prestazioni ma anche creditrici della realizzazione della rotatoria, e non è indifferente chi sia il soggetto obbligato, per la sua capacità di adempiere e per i rimedi esperibili in caso di inadempimento.

L’accordo di programma, fondandosi sull’incontro di più volontà, è assimilabile agli atti negoziali di diritto privato: ogni modifica presuppone, prima dell’adozione di un atto di pari forma all’esito di analogo procedimento, la convergenza di volontà di tutti i patiscenti. È irrilevante che la modifica fosse funzionale all’interesse pubblico dopo il riassetto istituzionale determinato dal d.lgs. n. 56/2014: scelto lo strumento privatistico, l’amministrazione non può tornare sui propri passi senza coinvolgere le parti dell’accordo, né esercitare poteri autoritativi per modificare unilateralmente le pattuizioni.

Poiché l’incontro delle volontà è elemento essenziale dell’atto modificativo, la convenzione del 2021 è nulla per difetto di tale elemento. Le delibere con cui gli enti si sono determinati a sottoscrivere un atto nullo sono a loro volta illegittime, per l’oggetto, per mancato ricorso al contrarius actus e per violazione del contraddittorio. Il ricorso è quindi accolto in parte, con annullamento delle delibere e declaratoria di nullità della convenzione; sulla domanda di annullamento delle comunicazioni provinciali va declinata la giurisdizione, con possibilità di riassunzione avanti al giudice ordinario ex art. 11 cod. proc. amm. Le spese sono compensate, salvo il rimborso del contributo unificato.