L’abrogazione sopravvenuta non impedisce l’ottemperanza del giudicato sul sistema tariffario del gas (TAR Lombardia n. 649 del 07.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’abrogazione sopravvenuta della norma attributiva del potere non preclude l’esecuzione del giudicato formatosi su atti riferiti a un periodo in cui quella norma era ancora in vigore, poiché l’abrogazione ha efficacia ex nunc e non incide sui vincoli di carattere conformativo già introdotti dalla pronuncia. La normativa sopravvenuta alla notifica della sentenza non impedisce l’ottemperanza nella parte in cui la pronuncia abbia definito il riesercizio del potere, restando liberi solo i tratti lasciati impregiudicati. Il giudice dell’ottemperanza interpreta il giudicato evitando di desumerne regole contrastanti con il diritto dell’Unione, ma il rischio di aiuti di stato non giustifica l’inerzia: l’amministrazione deve compiere ogni sforzo esigibile, secondo buona fede, e, ove la misura configuri un aiuto, effettuare la comunicazione preventiva di cui all’art. 108, par. 3, del TFUE, arrestarsi solo innanzi a un giudizio negativo della Commissione o a elementi oggettivi preclusivi. È pertanto nullo ai sensi dell’art. 21-septies, primo comma, della legge n. 241 del 1990 il provvedimento che interrompa il procedimento senza dare esecuzione al giudicato.

Il Fatto

Il TAR Lombardia, con sentenza n. 440 del 5 marzo 2020, aveva accolto i ricorsi di alcuni operatori del settore energetico, titolari di centrali alimentate con ingenti quantitativi di gas naturale e direttamente allacciati alla rete di trasporto, annullando le delibere con cui l’ARERA aveva disciplinato le tariffe del servizio per il periodo 2018/2019. Il Collegio aveva ritenuto quegli atti privi delle misure di favore per i cd. soggetti alto consumanti imposte dall’art. 38, comma 2-bis, del d.l. n. 83 del 2012. La pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6096 del 2022.

Dopo l’avvio del procedimento di ottemperanza e la pubblicazione del documento per la consultazione n. 41/2023/R/Gas, l’Autorità, con deliberazione 410/2023/R/gas del 19 settembre 2023, ha deciso di non implementare alcuna misura, invocando l’abrogazione della norma di favore ad opera dell’art. 22-ter del d.l. n. 69 del 2023 e il possibile contrasto con la disciplina sugli aiuti di stato. Gli operatori hanno proposto giudizio di ottemperanza, chiedendo la declaratoria di nullità di tale delibera, la condanna all’esecuzione e, in via subordinata, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la domanda di ottemperanza, applicando il principio dell’adunanza plenaria n. 2 del 2013: quando annullamento e ottemperanza sono proposti con unico ricorso, va scrutinata per prima l’azione di esecuzione, con improcedibilità dell’altra in caso di accoglimento. La domanda risarcitoria, proposta in via subordinata, resta assorbita.

Sul primo argomento difensivo, il TAR rileva che l’abrogazione del comma 2-bis non è ostativa all’esecuzione, perché la sentenza n. 440 del 2020 ha inciso su atti relativi al periodo 2018/2019, quando la norma era vigente. L’art. 22-ter del d.l. n. 69 del 2023 non indica alcuna decorrenza, onde opera il principio generale di efficacia ex nunc dell’abrogazione. Richiamando le pronunce dell’adunanza plenaria (n. 2 del 2016, n. 4 del 2015, n. 2 del 2013), il Collegio sottolinea che la normativa sopravvenuta non può impedire l’esecuzione quanto ai vincoli conformativi già introdotti.

Quanto al rischio di aiuti di stato, il TAR richiama la sentenza della Corte di Giustizia UE 10 luglio 2014, causa C-213/13, secondo cui il diritto dell’Unione non impone di disapplicare le norme interne sul giudicato, e l’adunanza plenaria n. 11 del 2016, che impone un’interpretazione del giudicato compatibile con il diritto comunitario. La sentenza da eseguire, però, non ha imposto alcun modello: ha lasciato all’Autorità amplissima discrezionalità. Lo sconto finanziato da una maggiorazione a carico degli altri utenti, ipotizzato nel documento di consultazione, non è l’unica soluzione percorribile.

Il Collegio aggiunge che gli aiuti non sono vietati in assoluto: l’art. 107 del TFUE prevede eccezioni e l’art. 108, par. 3, impone la comunicazione preventiva alla Commissione. L’ARERA deve quindi compiere ogni sforzo esigibile, secondo buona fede, per individuare misure compatibili, salvo arrestarsi innanzi a un giudizio negativo o a elementi oggettivi preclusivi.

La delibera 410/2023/R/gas è pertanto nulla ai sensi dell’art. 21-septies, primo comma, della legge n. 241 del 1990. L’Autorità è condannata a riavviare il procedimento entro sessanta giorni dalla comunicazione, senza che allo stato si fissi un termine di conclusione né si nomini un commissario ad acta. Le spese sono compensate.