Ottemperanza al giudicato e abrogazione sopravvenuta della norma di favore (TAR Lombardia n. 650 del 07.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’abrogazione sopravvenuta della norma posta a fondamento del giudicato amministrativo non è di per sé ostativa all’ottemperanza, poiché l’efficacia abrogativa opera ex nunc e non incide sui vincoli conformativi già introdotti dalla pronuncia da eseguire. La normativa intervenuta dopo la notificazione della sentenza non può impedirne l’esecuzione nella parte in cui la decisione abbia ormai definito il riesercizio del potere, restando sensibili alla disciplina successiva solo i tratti dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati. Il giudice dell’ottemperanza interpreta la sentenza evitando di desumerne regole contrastanti con il diritto dell’Unione, ma l’amministrazione deve compiere ogni sforzo esigibile, secondo buona fede, per individuare misure compatibili con la normativa sugli aiuti di stato, fermandosi solo di fronte a un giudizio negativo della Commissione o a elementi oggettivi preclusivi. È nullo, ai sensi dell’art. 21-septies, primo comma, legge n. 241 del 1990, il provvedimento che interrompa il procedimento di ottemperanza senza adeguata giustificazione.

Il Fatto

Il TAR Lombardia, con sentenza n. 440 del 5 marzo 2020, aveva accolto i ricorsi di alcuni operatori del settore energetico, titolari di centrali termoelettriche alimentate con ingenti quantità di gas naturale, annullando le delibere con cui l’Autorità di regolazione aveva disciplinato le tariffe del trasporto del gas per il periodo 2018/2019. La pronuncia, confermata dal Consiglio di Stato n. 6096 del 2022, aveva ritenuto illegittimi quegli atti per difetto delle misure di flessibilità ed economicità prescritte dall’art. 38, comma 2-bis, d.l. n. 83 del 2012 in favore dei c.d. soggetti alto consumanti.

Dopo l’avvio del procedimento di ottemperanza e la pubblicazione di un documento di consultazione, l’Autorità ha adottato la delibera n. 410/2023/R/gas, con cui ha deciso di non implementare alcuna misura, invocando l’abrogazione della norma di favore e un possibile contrasto con la disciplina sugli aiuti di stato. La società ricorrente ha quindi proposto giudizio di ottemperanza, chiedendo la declaratoria di nullità di tale delibera, la condanna all’esecuzione e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’adunanza plenaria n. 2 del 2013, che impone di esaminare prioritariamente l’azione di ottemperanza rispetto a quella di annullamento, e ritiene fondata la prima. L’abrogazione dell’art. 38, comma 2-bis, disposta dall’art. 22-ter d.l. n. 69 del 2023, non è ostativa all’esecuzione: la norma riguarda un periodo di regolazione in cui era ancora vigente e, non indicando alcuna decorrenza, produce effetti solo ex nunc.

Il TAR aggiunge che la normativa sopravvenuta alla notificazione della sentenza non può impedirne l’esecuzione, almeno per la parte in cui la pronuncia ha già introdotto vincoli conformativi sul riesercizio del potere, richiamando le numerose pronunce dell’adunanza plenaria sul punto. Poiché le sentenze da eseguire imponevano all’Autorità di individuare misure di flessibilità per il biennio 2018/2019, l’abrogazione non avrebbe potuto incidere su tali statuizioni neppure ove le si attribuisse efficacia retroattiva.

Quanto al possibile contrasto con la disciplina europea, il Collegio richiama la Corte di Giustizia UE, causa C-213/13, e l’adunanza plenaria n. 11 del 2016: il giudice dell’ottemperanza deve interpretare la sentenza evitando di desumerne regole contrarie al diritto dell’Unione. La pronuncia da eseguire non ha imposto alcun modello né misure incompatibili; l’art. 107 TFUE ammette eccezioni al divieto e l’art. 108, par. 3, TFUE consente la comunicazione preventiva alla Commissione.

La soluzione prospettata nel documento di consultazione non è l’unica percorribile, essendo ipotizzabili misure non riconducibili all’aiuto di stato. L’Autorità deve quindi compiere ogni sforzo esigibile, secondo buona fede, per completare il procedimento, salvo arrestarsi dinanzi a un giudizio negativo della Commissione o a elementi oggettivi preclusivi.

La delibera n. 410/2023/R/gas è pertanto nulla ai sensi dell’art. 21-septies, primo comma, legge n. 241 del 1990. Il TAR condanna l’Autorità a riavviare il procedimento entro sessanta giorni, senza fissare un termine di conclusione né nominare un commissario. Dichiara improcedibile l’azione di annullamento e assorbe la domanda risarcitoria, con compensazione delle spese.