Strategia unitaria di abuso e sindacato di merito sulla sanzione antitrust (Cons. Stato n. 9138 del 13.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le condotte di un’impresa in posizione dominante, ancorché eterogenee e apparentemente autonome, integrano un’unica fattispecie di abuso di posizione dominante quando convergono nel medesimo fine escludente nei confronti del nuovo entrante. Ai fini dell’art. 102 TFUE non occorre la prova dell’effetto restrittivo concretamente prodotto: è sufficiente accertare l’idoneità escludente della condotta, salvo che l’impresa dimostri effetti procompetitivi compensativi. Il giudice amministrativo, nell’esercizio della giurisdizione di merito di cui all’art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., può rideterminare direttamente l’importo della sanzione antitrust, valorizzando circostanze sopravvenute e l’effettiva intensità degli effetti della violazione.

Il Fatto

La società incumbent delle telecomunicazioni fisse è stata destinataria del provvedimento dell’AGCM n. 28162 del 25.02.2020, reso al termine del procedimento A514. L’Autorità ha accertato una strategia escludente complessiva, diretta a ostacolare l’ingresso del nuovo operatore infrastrutturato nelle aree a fallimento di mercato oggetto di finanziamenti pubblici e di gare indette dal soggetto attuatore pubblico.

La strategia comprendeva il regulatory gaming con il piano di investimenti autonomo, il contenzioso temerario contro gare e aggiudicazioni, le offerte all’ingrosso di pre-emption e le offerte al dettaglio con meccanismi di lock-in. Per l’infrazione grave è stata irrogata una sanzione superiore a centosedici milioni di euro. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso; la società ha proposto appello, chiedendo anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La Motivazione della Corte

Sul primo motivo la Sezione ritiene corretta la delimitazione del mercato geografico nazionale, anche con riguardo all’area milanese. La definizione del mercato non è un fine autonomo, ma una fase funzionale all’accertamento dell’illegittimità; le valutazioni dell’AGCM e quelle del regolatore di settore rispondono a presupposti distinti, complementari ma non sovrapponibili, e il parere dell’AGCOM è obbligatorio ma non vincolante.

La Sezione conferma la lettura unitaria delle condotte. La loro eterogeneità non impedisce di ricondurle a un’unica infrazione continuata, poiché presentano un evidente nesso di complementarità funzionale, attestato dalla cronologia degli eventi e dai documenti interni. Il carattere unitario dell’infrazione giustifica l’inclusione nel perimetro dell’abuso anche di pratiche che, isolate, potrebbero apparire lecite. Viene richiamato il principio per cui l’abuso di posizione dominante può risultare da un insieme di atti che assumono illiceità per la loro inserzione in una strategia complessivamente abusiva.

Sul regulatory gaming la Corte valorizza l’esito della consulenza tecnica disposta in giudizio, che ha confermato la plausibilità delle conclusioni dell’Autorità e l’incompletezza del confronto costi-benefici. Il sindacato giurisdizionale resta nei limiti della ragionevolezza tecnica, senza sostituire la valutazione amministrativa complessa. Irrilevante, sul piano dell’illecito, la valutazione ex post della redditività dell’investimento, eventualmente sollecitata da ragioni sopravvenute.

Quanto alle azioni giudiziali, la Sezione ritiene che esse vadano considerate non come autonoma ipotesi di sham litigation, ma come un tassello della più ampia strategia, risultando oggettivamente idonee a ritardare l’ingresso del concorrente. Analogamente, le offerte all’ingrosso e al dettaglio acquistano connotazione abusiva in ragione del contesto e della loro attitudine a restringere il bacino di domanda contendibile, anche a prescindere dagli effetti concreti.

Sulla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, la Sezione la respinge: i quesiti non prospettano un dubbio interpretativo astratto, ma chiedono la valutazione dei fatti di causa, riservata al giudice nazionale. Infine, pur confermando la gravità dell’infrazione, il Collegio ritiene di ridurre ulteriormente la sanzione del 25 per cento, valorizzando gli eventi sopravvenuti e il grado di intensità degli effetti, nell’esercizio della piena giurisdizione estesa al merito.