Accesso agli atti e documenti mai formati: nessun onere rafforzato di ricerca (TAR Lombardia n. 3617 del 11.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso agli atti ha ad oggetto documenti formati e venuti ad esistenza, che si trovino nella disponibilità dell’amministrazione, e non può estendersi a documenti mai formati, per il principio ad impossibilia nemo tenetur. L’amministrazione ha l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, di non essere in grado di esibire gli atti, specificando le ragioni dell’impossibilità e distinguendo tra inesistenza e smarrimento. Solo quando è certo che i documenti esistano e siano stati smarriti l’onere motivazionale diventa rafforzato e richiede l’illustrazione delle modalità di conservazione, delle articolazioni organizzative competenti e delle concrete ragioni del mancato reperimento. In assenza di elementi che comprovino la formazione degli atti, la sintetica nota che riferisce l’esito negativo della ricerca archivistica è sufficiente.

Il Fatto

La società ricorrente ha chiesto al Comune l’accesso al fascicolo del procedimento avviato nel 2016 e relativo alla titolarità e alla quantificazione di un eventuale importo riconoscibile in relazione a un piano di lottizzazione convenzionata risalente al 1985. L’interesse sotteso è una pretesa restitutoria per la porzione di oneri di urbanizzazione eccedente la superficie lorda di pavimento effettivamente realizzata.

Il Comune ha respinto l’istanza con nota dell’11 luglio 2024, rilevando la non reperibilità della documentazione presso i propri archivi. La società ha impugnato il diniego, sostenendo che l’amministrazione non avesse dato conto delle attività svolte per reperire gli atti e non avesse quindi dimostrato la diligenza della ricerca.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’orientamento consolidato secondo cui oggetto del diritto di accesso sono esclusivamente i documenti nella certa disponibilità dell’amministrazione: né l’esercizio del diritto né l’ordine di esibizione del giudice possono riguardare atti non esistenti o mai formati (Cons. Stato sez. V n. 6713 del 2021; TAR Lazio Roma sez. III n. 4182 del 2022).

La stessa giurisprudenza esige che l’amministrazione indichi sotto la propria responsabilità le concrete ragioni dell’impossibilità, chiarendo se i documenti non esistano ovvero esistano ma siano andati smarriti. In quest’ultima ipotesi l’onere motivazionale si rafforza e impone di illustrare le modalità di conservazione, le articolazioni organizzative incaricate e le ragioni del mancato reperimento (TAR Lazio Roma sez. II n. 2485 del 2022).

Il Collegio riconosce che anche la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente collega l’onere rafforzato alla documentazione di certa esistenza non rinvenuta (TAR Lombardia Milano sez. II n. 1009 del 2022; TAR Lombardia Milano sez. III n. 2131 del 2019). La censura, tuttavia, non coglie nel segno.

Dalla nota impugnata, pur nella sua eccessiva sinteticità, si evince che l’amministrazione ha effettuato una ricerca presso i propri archivi con esito negativo. Manca però ogni elemento che consenta di ritenere che il procedimento avviato con la comunicazione del 25 luglio 2016 abbia prodotto atti interni o il provvedimento conclusivo: non ricorre dunque l’ipotesi dello smarrimento di documenti di certa formazione ed esistenza, con conseguente insussistenza dell’onere rafforzato.

Il ricorso è pertanto respinto. La particolarità della vicenda fattuale giustifica la compensazione delle spese di giudizio.