Accesso agli atti della fase esecutiva e interesse concreto del secondo graduato (TAR Lombardia n. 2459 del 23.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria non è titolare di una legittimazione generale a conoscere gli atti della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato ad altri. L’accesso documentale ex artt. 22 e ss. legge n. 241 del 1990 richiede un interesse concreto, attuale e diretto, che deve preesistere all’istanza e non essere da questa costruito. L’accesso finalizzato a verificare se sussista un inadempimento dell’aggiudicatario è esplorativo e come tale vietato dall’art. 24, comma 3, legge n. 241 del 1990. L’accesso civico generalizzato ex art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013 non può essere impiegato come surrogato dell’accesso documentale per soddisfare un interesse meramente egoistico. Il ricorso proposto dal secondo graduato avverso il diniego opposto dalla stazione appaltante è pertanto infondato.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022 l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha aggiudicato a una società una gara per la fornitura di set sterili e servizi connessi, destinata agli enti del servizio sanitario regionale. Alla convenzione stipulata ha aderito anche l’ASST resistente. La ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria, ha chiesto all’azienda sanitaria di accedere alla documentazione relativa all’esecuzione della fornitura, con particolare riguardo ai servizi di gestione del magazzino previsti dall’art. 3.3 del Capitolato speciale.

L’azienda ha riscontrato l’istanza con una nota nella quale ha comunicato che il contratto è eseguito nel rispetto della legge di gara. La società ha impugnato tale nota davanti al TAR Lombardia, chiedendo l’accertamento del proprio diritto all’ostensione. Si sono costituite per resistere l’ASST e l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente rilevato che il ricorso è divenuto improcedibile: l’interessata non ha impugnato tempestivamente il provvedimento definitivo di rigetto, comunicato via PEC in data 16 giugno 2024. La questione è stata peraltro rilevata d’ufficio in camera di consiglio.

Nel merito il Tribunale ha ritenuto il ricorso anche infondato. La ricorrente sosteneva che l’asserito inadempimento contrattuale dell’aggiudicataria avrebbe potuto indurre l’amministrazione alla risoluzione del contratto, con conseguente scorrimento della graduatoria o riedizione della gara. A fondamento richiamava la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020.

Il Collegio, richiamando la propria recente sentenza n. 1602 del 27 maggio 2024, ha chiarito che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria ammette l’accesso agli atti esecutivi solo se l’interesse dell’istante è concreto, attuale e diretto e preesiste all’istanza. La posizione del secondo graduato non conferisce una superlegittimazione a conoscere gli atti della fase esecutiva.

Nel caso di specie la ricorrente non ha offerto alcun elemento, neppure indiziario, circa l’inadempimento lamentato: ha richiamato una generica “contezza” e una “ragione di ritenere” la mancata attivazione dei servizi. L’istanza è quindi meramente esplorativa, vietata dall’art. 24, comma 3, legge n. 241 del 1990.

Quanto all’accesso civico, il Tribunale ha osservato che esso risponde a un’esigenza di cittadinanza attiva e non può avere finalità egoistiche, né costituire surrogato dell’accesso documentale. Il richiamo all’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 è stato parimenti disatteso, poiché la norma richiama la legge n. 241 del 1990 e il comma 6 concerne l’accesso difensivo relativo alla procedura di affidamento. Il ricorso è stato respinto, con compensazione delle spese per la novità delle questioni.