Accesso agli atti di gara e interesse del secondo classificato (TAR Lombardia n. 1083 del 12.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente classificatosi al secondo posto in una gara pubblica è legittimato a chiedere l’accesso agli atti della procedura, anche quando il destinatario dell’istanza sia un soggetto diverso dalla stazione appaltante, purché con questa collegato. L’interesse ostensivo permane finché non sia decorso il termine per proporre appello avverso la sentenza che ha rigettato il ricorso principale, essendo ammessa la possibilità di motivi aggiunti in appello ai sensi dell’art. 104, comma 3, cod. proc. amm.. Il giudice dell’accesso non può sindacare la fondatezza dell’azione cui l’ostensione è preordinata, salvo il caso di evidente e assoluta mancanza di collegamento tra documento ed esigenze difensive. Ove la documentazione non incida sulla riservatezza commerciale di altro operatore, non occorre bilanciamento né prova della stretta indispensabilità. Il silenzio dell’ente detentore conferma l’assenza di alcun apprezzamento sui presupposti del diniego.

Il Fatto

La società ricorrente, mandante di un raggruppamento classificatosi secondo nella gara per i servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza presso l’Autodromo Nazionale di Monza, ha contestato l’esito della selezione, aggiudicata al raggruppamento capeggiato dal progettista dell’intervento. Con istanza del 29 dicembre 2023 ha chiesto alla società affidataria della gestione dell’impianto l’ostensione dei progetti e degli atti richiamati nella relazione tecnica del progetto esecutivo integrato dell’aggiudicatario.

L’istanza è rimasta senza riscontro, con formazione del silenzio-rigetto. La ricorrente ha quindi proposto ricorso ai sensi dell’art. 116, comma 1, cod. proc. amm., chiedendo l’annullamento del silenzio e la condanna all’esibizione. La resistente ha eccepito in via preliminare inammissibilità e improcedibilità, nel merito chiedendo il rigetto; la controinteressata non si è costituita.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina le eccezioni preliminari insieme al merito e ritiene il ricorso fondato. La qualità di componente del raggruppamento secondo classificato basta a fondare la legittimazione, risultando irrilevante che il destinatario dell’istanza sia un soggetto diverso dalla stazione appaltante, ancorché con essa strettamente collegato.

Quanto all’interesse, la sentenza di rigetto del ricorso principale non lo consuma: non è ancora scaduto il termine per appellare e l’art. 104, comma 3, cod. proc. amm. consente i motivi aggiunti in appello. Il giudice dell’accesso non può anticipare il giudizio sulla rilevanza e sull’ammissibilità della documentazione, dovendosi escludere solo l’ipotesi di esercizio pretestuoso dell’accesso difensivo per radicale assenza dei presupposti, secondo Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021. Né rileva l’affidamento in via d’urgenza della commessa al raggruppamento controinteressato, poiché resta possibile il risarcimento per equivalente in caso di accoglimento dell’appello.

Il Collegio esclude poi la sussistenza di un interesse antagonista: gli atti richiesti provengono da soggetti pubblici o sono destinati alla pubblicazione, e non incidono sulla riservatezza commerciale e industriale di altro operatore. Non occorre quindi bilanciamento né dimostrazione della stretta indispensabilità. A conferma, la resistente è rimasta inerte e non ha operato alcun apprezzamento sui presupposti del diniego, avallando prassi contrarie al diritto europeo, come censurate da Corte di Giustizia UE, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21. La giurisprudenza garantisce l’accesso agli atti anche nella fase esecutiva, salve le eccezioni dell’art. 53 del D. Lgs. n. 50 del 2016, non ricorrenti.

Il Collegio ritiene inapplicabile il regime restrittivo dell’ordinanza n. 599/2024: l’individuazione dei documenti è scaturita dall’esame della relazione del progetto esecutivo integrato redatta dopo la gara, e l’istanza è stata indirizzata a un soggetto terzo, non alla stazione appaltante. Manca un previo rapporto qualificato e una preclusione processuale così gravosa lederebbe il diritto alla tutela giurisdizionale ex art. 24 Cost. Il ricorso è quindi accolto ai sensi dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm., con obbligo di accesso integrale entro dieci giorni. Spese a carico della resistente, compensate verso la controinteressata.