Accesso del secondo classificato agli atti della fase esecutiva del contratto pubblico (TAR Puglia n. 410 del 12.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente classificatosi secondo in una gara pubblica vanta un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, all’accesso agli atti della fase esecutiva del contratto aggiudicato al primo classificato, quando la documentazione richiesta è strumentale a verificare l’esistenza di inadempimenti suscettibili di condurre alla risoluzione del contratto e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. L’accesso difensivo non richiede la preventiva valutazione, da parte dell’amministrazione o del giudice amministrativo, dell’ammissibilità, dell’influenza o della decisività del documento nell’eventuale giudizio, salvo il caso di evidente e assoluta mancanza di collegamento con le esigenze difensive. Il carattere endo-procedimentale degli atti non ne preclude l’ostensione, e la riserva di riservatezza opposta in termini generici e astratti non è idonea a far recedere il diritto di accesso.

Il Fatto

Una società operante nelle forniture alimentari per istituti penitenziari partecipava nel 2022 a una gara europea indetta dal Provveditorato Regionale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria per il servizio di sopravvitto presso la Casa Circondariale di Lecce. La gara era aggiudicata a una società concorrente con 88,06/100, mentre la ricorrente si classificava seconda con 78,50/100.

A distanza di mesi dall’avvio del servizio, la seconda classificata maturava dubbi sull’esecuzione delle obbligazioni assunte dall’aggiudicataria, sulla base di voci raccolte dal proprio personale operante nel medesimo istituto. Presentava quindi istanza di accesso su sette categorie di atti, finalizzata a verificare la corretta esecuzione del contratto e l’eventuale sussistenza di inadempimenti gravi e reiterati. Ottenuta solo parte della documentazione, impugnava la determinazione con cui il Provveditore confermava il diniego sulla residua.

La Motivazione della Corte

Il Collegio supera anzitutto l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse, osservando che la posizione differenziata della ricorrente è esplicitata nell’istanza e riconosciuta dalla stessa amministrazione nell’iniziale assenso ostensivo. Infondata è anche l’eccezione di tardività relativa al punto 7 dell’istanza, trattandosi di pretesa formulata ex novo su presupposti fattuali sopravvenuti e su un interesse difensivo diverso da quello che aveva ispirato la precedente richiesta di accesso agli atti di gara.

Nel merito, il Tribunale richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2.4.2020, secondo cui sussiste interesse e legittimazione del concorrente ad accedere agli atti della fase esecutiva in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario. Condizione riferibile alla ricorrente, collocatasi al secondo posto in graduatoria e potenzialmente aspirante allo scorrimento.

Il Collegio si conforma altresì alle direttrici dell’accesso difensivo fissate dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021, che esige il nesso di necessaria strumentalità tra ostensione e cura degli interessi e un interesse legittimante immediato, concreto e attuale. Nel caso concreto la ricorrente ha chiesto documenti specificamente individuati, riferiti a elementi dell’offerta tecnica che hanno consentito all’aggiudicataria di vincere, con presupposti di fatto idonei a circostanziare l’interesse alle verifiche.

È fondata anche la censura di travisamento: nessun diniego era contenuto nella nota del 7.12.2023 né nel verbale redatto in esito alle operazioni di accesso. Quanto alla natura endo-procedimentale degli atti, il Tribunale richiama la giurisprudenza che ne ammette l’accesso, essendo la nozione di documento amministrativo ex art. 22 della l. n. 241 del 1990 ampia e comprensiva degli atti interni. La riserva di riservatezza è enunciata in termini generici, senza concreta esplicitazione delle ragioni di recessività, e non ricorre il presupposto dell’art. 53, comma 5, lett. a), della l. n. 241 del 1990 (ora art. 35 del d.lgs. n. 36/2023), mancando un apprezzamento autonomo dell’amministrazione. La specificità della documentazione esclude infine la qualificazione come controllo generalizzato.