Acquisizione sanante e uso pubblico: onere probatorio e sindacato del giudice (TAR Calabria n. 425 del 03.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento del provvedimento con cui il Comune nega di dare corso al potere di acquisizione sanante di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, poiché la decisione ha natura autoritativa e l’accertamento sul carattere pubblico della strada costituisce il presupposto del sindacato di legittimità. L’amministrazione che affermi l’esistenza e il protrarsi dell’uso pubblico di un sedime stradale è gravata di un onere probatorio di particolare rigore. La nota comunale che si fondi su ricerche documentali incomplete e su affermazioni meramente ipotetiche è illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Fatto

Il ricorrente, proprietario di alcune porzioni di terreno su cui sorgono strade di uso pubblico, ha chiesto al Comune l’accesso agli atti relativi all’approvazione del progetto, alla dichiarazione di pubblica utilità, all’occupazione d’urgenza e all’espropriazione dei sedimi. L’amministrazione ha risposto che, da una prima ricerca in archivio, i provvedimenti richiesti non sussistono e che è ipotizzabile una realizzazione risalente a oltre cinquant’anni addietro, su autorizzazione informale dei proprietari dell’epoca; ha comunque rivendicato l’uso pubblico delle strade e manifestato la volontà di regolarizzare le risultanze catastali.

Il proprietario ha quindi diffidato il Comune a determinarsi tra la restituzione dei terreni e l’acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001. Ricevuto un ulteriore diniego, ha agito davanti al TAR per l’accertamento del silenzio e, in via subordinata, per l’annullamento delle note comunali. Con sentenza parziale il Tribunale ha rigettato l’azione avverso il silenzio, qualificando la nota come atto provvedimentale; convertito il rito, la causa è stata decisa nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il tema della giurisdizione. Al fondo del contrasto vi è il diritto dominicale sulle aree, ma in questa sede si chiede l’annullamento della decisione di non dare corso al potere di acquisizione sanante. La natura della decisione è autoritativa e il relativo sindacato spetta al giudice amministrativo. L’accertamento sul carattere pubblico di una strada non eccede la competenza del TAR quando costituisce il presupposto dell’atto amministrativo contestato: la verifica ex art. 8 c.p.a. serve a stabilire la legittimità dei provvedimenti comunali, secondo l’insegnamento di TAR Puglia – Bari, Sez. III, 12 novembre 2019, n. 1492.

Il Tribunale precisa i limiti della pronuncia: la sentenza non statuisce con efficacia di giudicato sull’esistenza del diritto di uso pubblico, questione per la quale le parti potranno rivolgersi al giudice civile. Occorre invece verificare se la risposta comunale sia conforme al modello legale dell’art. 42-bis.

Nel merito, la nota risulta adottata in assenza di un’adeguata istruttoria. L’amministrazione stessa ammette l’incompletezza delle ricerche in archivio, e le successive osservazioni sono apertamente ipotetiche o prive di supporto probatorio. Il Collegio richiama l’indirizzo secondo cui l’esistenza e il protrarsi dell’uso pubblico esigono un onere probatorio di particolare rigore (Cons. Stato, Sez. II, 12 maggio 2020 n. 2992; TAR Lazio – Roma, Sez. II, 5 ottobre 2015 n. 11478; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 4 dicembre 2020, n. 1570). Tale onere non è soddisfatto.

Pertanto la nota del 25 ottobre 2022, ripresa e confermata dalla nota del 13 gennaio 2023, è illegittima e va annullata, con accoglimento del ricorso. Residua il dovere del Comune di pronunciarsi nuovamente, previa espletamento delle necessarie attività istruttorie. Poiché spetta ancora all’amministrazione esercitare il proprio potere, la domanda di restituzione delle aree non può essere accolta. Le spese sono compensate in ragione dell’accoglimento di una sola delle domande.