L’affidamento non vince sul potere vincolato della pubblica amministrazione (Cons. Stato n. 5312 del 02.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di un’attività amministrativa integralmente vincolata, essendo predeterminati dalla norma tanto i presupposti quanto il contenuto dispositivo del provvedimento, non è configurabile il vizio di eccesso di potere, che presuppone un margine di discrezionalità nella ponderazione degli interessi. Il principio del legittimo affidamento, pur corollario della certezza del diritto, ha carattere eccezionale e non può essere invocato a fronte di atti vincolati, né può vincolare l’Amministrazione all’adozione di un provvedimento contra legem, prevalendo il principio di legalità. Una precedente comunicazione erronea dell’Amministrazione non integra autovincolo — che presuppone un potere discrezionale e un atto generale — né può valere quale tertium comparationis per pretendere la reiterazione dell’errore. Simile affidamento può al più rilevare sul piano risarcitorio, sub specie di responsabilità da violazione del canone di buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990.

Il Fatto

Una società presenta SCIA per l’apertura di un’attività di somministrazione di alimenti e bevande in locali siti in Roma. Roma Capitale, con provvedimento dell’11 novembre 2025, ne dichiara l’inefficacia applicando l’art. 10, comma 3, lett. b), della DAC n. 109 del 2023, che vieta l’insediamento di attività non tutelate in locali nei quali, nei tre anni precedenti, sia stata svolta un’attività tutelata per almeno un biennio.

La società impugna davanti al TAR Lazio, deducendo l’eccesso di potere per violazione del legittimo affidamento: una nota del 12 aprile 2023 avrebbe attestato l’assenza di attività nei locali fin dal 2004, ingenerando una ragionevole aspettativa. Il TAR respinge il ricorso, rilevando che nei locali era stata esercitata attività commerciale di vicinato alimentare dal 2007 fino al 27 maggio 2023 e che l’affidamento non incide su un provvedimento vincolato. Propone appello la società; Roma Capitale resiste.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dal dato normativo dell’art. 10, comma 3, lett. b), della DAC n. 109 del 2023, rilevando che nel caso di specie risulta documentalmente accertata l’attività di vicinato alimentare dal 2007 al 27 maggio 2023. Il potere esercitato è dunque rigidamente vincolato: l’Amministrazione si è autovincolata a monte, spendendo la propria discrezionalità con la delibera richiamata.

Da qui la prima conseguenza: in presenza di attività vincolata non è configurabile l’eccesso di potere, che presuppone un margine di discrezionalità. L’atto vincolato si risolve in un mero accertamento tecnico-giuridico dei presupposti normativi, con conseguente inammissibilità delle censure riconducibili alle figure sintomatiche dell’eccesso di potere (Cons. Stato, sez. VI, n. 6991 del 2010 e altre conformi).

Quanto al legittimo affidamento, il Collegio ne ribadisce il carattere eccezionale: non può essere invocato a fronte di un’attività vincolata (Cons. Stato, sez. VII, n. 7712 del 2024). L’affidamento del privato non può vincolare l’Amministrazione all’adozione di un provvedimento contra legem, poiché il principio di legalità prevale su quello di tutela dell’affidamento, che non può divenire strumento di elusione della norma.

La nota del 12 aprile 2023 non integra autovincolo: questo presuppone un potere discrezionale e un atto generale o una lex specialis che vincoli l’azione futura (Cons. Stato, sez. III, n. 3015 del 2026; sez. V, n. 4659 del 2024). Nel caso difettano entrambi i presupposti, risolvendosi la nota in una mera comunicazione priva di effetti giuridici vincolanti. Né un atto erroneo può valere quale tertium comparationis per fondare una pretesa alla reiterazione dell’errore (TAR Lazio, sez. IV, n. 248 del 2025; Cons. Stato, sez. IV, n. 4611 del 2018), con conseguente inconfigurabilità della disparità di trattamento e della contraddittorietà fra atti.

Il Collegio conferma infine che l’affidamento può rilevare solo sul piano risarcitorio, sub specie di responsabilità per violazione del canone di buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990. L’appello è respinto, con integrale conferma della sentenza di primo grado e compensazione delle spese.