Affidamento di reparto e accesso autonomo: requisiti strutturali inderogabili (TAR Toscana n. 1218 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 75 della legge regionale Toscana n. 28/2005, nel disciplinare l’affidamento di reparto, impone due requisiti strutturali che devono autonomamente concorrere: il collegamento strutturale del reparto con l’esercizio commerciale in cui è inserito e l’assenza di un accesso autonomo. La mancanza anche di uno solo dei due requisiti integra una presunzione di surrettizio subingresso tra esercizi commerciali, in violazione delle finalità di pubblico interesse. L’accesso autonomo rileva in senso fisico-strutturale e non è escluso dalla circostanza che gli orari siano gestiti dall’affidante. La norma non contrasta con il legittimo affidamento di chi ha stipulato il contratto prima della sua entrata in vigore, né con la disciplina della concorrenza, perché si limita a codificare requisiti di ordine pubblicistico che l’autonomia negoziale non può eludere.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce nel Comune di Massa una struttura di vendita dotata di due ingressi al pubblico; uno di essi consente l’accesso al reparto profumeria, affidato in gestione a una diversa società in forza di un contratto stipulato il 13.11.2000. A seguito di sopralluogo della Polizia Municipale, il Comune ha contestato la violazione dell’art. 75 della legge regionale Toscana n. 28/2005 e ha diffidato la società a eliminare l’accesso autonomo al reparto, pena la sospensione dell’attività.

Avverso la diffida e il verbale la società ha proposto ricorso, articolando plurimi motivi di violazione di legge ed eccesso di potere. Il Comune ha poi concluso un procedimento di riesame, confermando la diffida; contro tale provvedimento è stato proposto ricorso per motivi aggiunti. La causa è giunta alla decisione dopo la cancellazione dal ruolo e il venir meno delle esigenze cautelari.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità per acquiescenza: il successivo adeguamento edilizio dell’immobile non fa venir meno l’interesse all’annullamento, permanendo l’esigenza di ripristinare la conformazione originaria del punto vendita e degli altri negozi in Toscana. Nel merito, i motivi sulla pretesa inapplicabilità della norma per il suo sopravvenire rispetto al contratto vengono rigettati.

Il Tribunale ricostruisce il quadro normativo: l’istituto era già disciplinato dall’art. 41, comma 14, del d.m. n. 375/1988 e la successiva abrogazione ad opera del d.lgs. n. 114/1998 non ne ha comportato la soppressione, come chiarito dalla circolare ministeriale n. 3467/C del 1999. Il regime di libertà negoziale anteriore non era dunque incondizionato e non poteva essere impiegato per eludere i vincoli pubblicistici. Ne deriva che nessuna lesione del legittimo affidamento è configurabile, non potendo formarsi alcuna aspettativa in presenza di comportamenti contrari ad aspetti sostanziali della disciplina.

Sul piano strutturale, la Corte ritiene che l’accesso autonomo non possa essere inteso come accesso esclusivo dell’affidatario: rileva il dato fisico dell’ingresso esterno al reparto, utilizzabile da clientela che non si reca presso gli altri reparti. La circostanza che gli orari siano gestiti dall’affidante costituisce elemento sussidiario, insufficiente a escludere il divieto. La lettura è confermata dal confronto con l’art. 91 della legge regionale n. 62/2018, che affianca l’identità degli orari al requisito dell’assenza di ingresso autonomo.

Quanto alle censure di matrice europea, il Tribunale richiama la propria giurisprudenza (TAR Toscana n. 1405/2012 e n. 446/2015): la norma regionale persegue l’obiettivo di evitare la duplicazione di esercizi commerciali e non comprime la libertà di iniziativa economica, restando il titolare libero di organizzare la struttura purché non trasformi il reparto in esercizio a sé stante. Infondate sono anche le doglianze sul difetto di motivazione del provvedimento di riesame, non essendo dovuta un’analitica confutazione delle singole osservazioni. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione delle spese.