Affitto di ramo d’azienda e liquidazione giudiziale dell’affittante escludono l’affittuario dalla gara (TAR Puglia n. 255 del 01.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di affitto di ramo d’azienda, l’affittuario che partecipa alla gara facendo valere i requisiti del cedente subisce gli effetti della situazione in cui versa quest’ultimo. Se il cedente è stato sottoposto a liquidazione giudiziale o è in corso nei suoi confronti il procedimento per la relativa dichiarazione, opera la prescrizione escludente di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016, che si riverbera necessariamente sulla posizione dell’affittuario in forza del principio ubi commoda ibi incommoda. Non rileva che l’affittuario fosse o meno a conoscenza del ricorso per l’apertura della liquidazione, né che egli sia in grado di comprovare in proprio il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica. La revoca dell’aggiudicazione disposta per tale ragione costituisce esercizio di un potere vincolato, che non richiede una specifica motivazione sul pubblico interesse né la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

Il Fatto

Un Comune indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, affidandone lo svolgimento alla centrale di committenza provinciale. Alla gara partecipano tre società. All’esito della valutazione delle offerte, la commissione propone l’aggiudicazione in favore della prima classificata, che viene disposta e resa efficace con due determinazioni dirigenziali.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione, deducendo la carenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria, che aveva fatto valere i requisiti di capacità maturati dal cedente nell’ambito di un contratto di affitto di ramo d’azienda. Nelle more, la stazione appaltante revoca l’aggiudicazione, rilevata la sottoposizione del cedente a liquidazione giudiziale, e aggiudica l’appalto alla seconda classificata. L’aggiudicataria originaria impugna la revoca e il ricorso incidentale, mentre l’altra società impugna gli atti di ammissione della nuova aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dispone la riunione dei ricorsi e principia dall’esame di quello proposto avverso la revoca, dal momento che il suo esito condiziona la permanenza dell’interesse alla coltivazione dell’altro. Il punto dirimente è che, già prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, era stato presentato ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti del cedente, poi disposta. L’affittuaria, con il DGUE, aveva espressamente dichiarato di far valere anche i requisiti del cedente.

Su questa premessa il Tribunale applica l’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016, che impone alle stazioni appaltanti di escludere l’operatore sottoposto a liquidazione giudiziale o nei cui confronti sia in corso il procedimento per la relativa dichiarazione. La carenza del requisito generale in capo al cedente si ripercuote sulla concorrente, secondo il principio ubi commoda ibi incommoda: il cessionario che si avvale dei requisiti del cedente risente delle conseguenze delle sue responsabilità.

Il Collegio richiama in proposito Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2022, n. 1973 e Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706, secondo cui non è revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria. Irrilevante è la buona fede della concorrente: la conoscenza del procedimento concorsuale non incide, né la carenza può essere superata dalla dimostrazione in proprio dei requisiti di capacità tecnica ed economica, perché resta ferma la mancanza dei requisiti generali.

Cadono anche le censure sulla carenza di motivazione in ordine al pubblico interesse e sulla violazione delle garanzie partecipative. Il provvedimento è vincolato e la stazione appaltante è tenuta ad applicare la prescrizione escludente in ogni momento della procedura. La revoca è stata preceduta da richieste di estensione del controllo, rimaste senza riscontro. Il Tribunale richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2023, n. 9858: l’esclusione per difetto di un requisito non postula la preventiva comunicazione di avvio, attenendo a un segmento di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già a conoscenza.

Quanto allo scorrimento della graduatoria, la concorrente legittimamente esclusa non ha interesse a contestarne le risultanze. Il ricorso avverso la revoca è quindi respinto. Da ciò consegue la sopravvenuta carenza di interesse all’esame del ricorso della seconda classificata, ormai aggiudicataria, e del ricorso incidentale dell’esclusa: tutti gli ulteriori ricorsi e motivi aggiunti sono dichiarati improcedibili. Le spese sono compensate.