Rotazione negli affidamenti sotto soglia e divieto di invito al gestore uscente (TAR Puglia n. 254 del 01.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure negoziate sotto soglia precedute da indagine di mercato, il principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 opera già nella fase dell’invito e impedisce che il gestore uscente sia invitato e reso nuovamente affidatario del medesimo servizio. L’avviso di manifestazione di interesse non è atto di indizione di una gara aperta e non rende superflua la rotazione, che trova limite di generale inapplicabilità nella sola selezione mediante procedura aperta. La deroga al divieto è ammessa solo quando concorrano contestualmente il presupposto oggettivo della particolare struttura del mercato e dell’assenza di alternative, il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto e la certificata competitività del prezzo offerto rispetto alla media di settore. Tali presupposti sono necessariamente concorrenti e non alternativi e richiedono specifica e puntuale motivazione. L’azzeramento di una voce dell’offerta non giustifica l’esclusione quando la lex specialis non lo vieti espressamente.

Il Fatto

L’Agenzia regionale per le politiche attive del lavoro della Puglia avviava una consultazione preliminare di mercato sulla piattaforma Empulia per individuare gli operatori da invitare all’affidamento diretto del servizio di cassa triennale, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del D.L. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020. Cinque operatori manifestavano interesse, tra cui la banca gestore uscente e altro istituto di credito. Il RUP dapprima escludeva l’operatore uscente in applicazione del principio di rotazione; su sollecitazione di un dirigente rettificava il verbale e lo invitava ugualmente, in deroga all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016. Presentavano offerta solo due banche.

All’esito della seduta di gara del 22 novembre 2022 la stazione appaltante escludeva l’operatore uscente per aver indicato valore zero nella voce relativa alla commissione bonifici e proponeva l’aggiudicazione in favore dell’altra banca, poi approvata con atto dirigenziale n. 963 del 24 novembre 2022. La banca esclusa impugnava gli atti dinanzi al TAR, chiedendo il subentro e, in subordine, il risarcimento; la controinteressata proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione della gestore uscente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, prendendo atto della diversa lettura offerta dal giudice d’appello in sede cautelare, accoglie il ricorso principale. L’argomento dirimente è che la lex specialis non vietava l’indicazione dello zero nella formula adottata: l’esclusione del concorrente su tale base è pertanto illegittima.

L’accoglimento del gravame principale impone l’esame di quello incidentale, che investe le condizioni preliminari di ammissione. Il Tribunale ne riconosce la fondatezza. La rotazione risponde alla ratio di evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente, che conosce esattamente le esigenze della stazione appaltante; il legislatore ne impone il rispetto già nella fase dell’invito, per impedire il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziale.

La procedura in esame non era configurabile come gara aperta, ma al più come procedura negoziata preceduta da indagine di mercato: richiamando TAR Campania, II, n. 1425 del 2022 e Cons. Stato, sez. V, n. 3831 del 2019, il Collegio chiarisce che l’avviso di manifestazione di interesse non è atto di indizione di una gara e non rende superflua la rotazione. Il limite generale all’applicazione del principio è individuato nella sola procedura aperta, secondo Cons. Stato, sez. V, n. 4252 del 2020 e n. 2655 del 2020.

Quanto alla deroga, il Tribunale esige il concorso dei tre presupposti individuati: struttura del mercato e assenza di alternative, soddisfazione maturata nel precedente rapporto, competitività del prezzo rispetto alla media di settore. Nella specie mancano: cinque operatori avevano manifestato interesse, dimostrando l’esistenza di alternative, e l’offerta dell’uscente non era più competitiva di quella concorrente. La deroga richiedeva inoltre specifica e puntuale motivazione, qui erronea perché fondata sulla difformità delle condizioni del servizio, laddove difetta la sostanziale alterità qualitativa richiesta da Cons. Stato, sez. V, n. 2655 del 2020.

Accolti entrambi i ricorsi, resta confermata l’esclusione dalla gara del gestore uscente. La novità della questione, comprovata dalla divergenza delle pronunce cautelari di primo e secondo grado, giustifica la compensazione delle spese.