Annullamento d’ufficio dell’assenso tacito per stazione radio base oltre il termine annuale (TAR Campania n. 438 del 23.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione formatasi per silenzio assenso ai sensi dell’art. 44, d.lgs. n. 259/2003 è tardivo se adottato oltre il termine di dodici mesi dalla formazione dell’assenso tacito, quando il Comune non dia atto dei presupposti del comma 2 bis dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990. Le infrastrutture di comunicazione elettronica sono qualificate dal legislatore opere di urbanizzazione primaria e non sono assimilabili alle ordinarie costruzioni edilizie, non presentando volumetria o cubatura; ne deriva che è escluso in radice il contrasto con la strumentazione urbanistica per superamento degli indici di fabbricabilità. Sulla ricorrente non grava l’onere di verificare la legittimità urbanistica dei manufatti preesistenti sul lotto. Caducato il provvedimento di autotutela, va annullata l’ordinanza di demolizione che su di esso si fonda.

Il Fatto

La società ricorrente ha presentato in data 6 luglio 2023 al Comune istanza di autorizzazione unica ai sensi del d.lgs. n. 259/2003 per realizzare, su un fondo di proprietà altrui, un impianto di comunicazioni elettroniche comprensivo di struttura porta antenne. Decorsi sessanta giorni, la società ha autocertificato la formazione del silenzio assenso e ha comunicato l’avvio dei lavori. Il Comune ha dapprima sospeso i lavori, poi ha avviato il procedimento di annullamento in autotutela dell’assenso tacito, motivandolo con il superamento degli indici di fabbricabilità fondiaria indotto dall’occupazione di superficie da parte della stazione radio base.

In corso di causa il Comune ha adottato il provvedimento conclusivo di annullamento e la pedissequa ordinanza di demolizione delle opere nel frattempo realizzate. La società ha impugnato i nuovi atti con motivi aggiunti, deducendo la tardività dell’autotutela e la carenza dei presupposti del potere sanzionatorio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, essendo venuta meno l’efficacia dei provvedimenti di sospensione e risultando l’assetto degli interessi definito dall’atto conclusivo del procedimento di autotutela.

Nel merito dei motivi aggiunti, il Tribunale ha accolto la censura di violazione del termine annuale. A fronte dell’istanza presentata in data 6 luglio 2023 e del silenzio formatosi decorsi sessanta giorni, l’annullamento adottato il 2 gennaio 2025 è certamente tardivo. Il Comune non ha dato atto dei presupposti di cui al comma 2 bis dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990, che consentono il superamento del termine.

Non convince la tesi difensiva, formulata per la prima volta in sede processuale, secondo cui la società avrebbe falsamente rappresentato lo stato dei luoghi omettendo di indicare il carattere abusivo dell’edificio insistente sul lotto e la volumetria già consumata. Le infrastrutture soggette al d.lgs. n. 259/2003 sono qualificate dal legislatore opere di urbanizzazione primaria e, secondo il consolidato orientamento pretorio, non sono assimilabili alle normali costruzioni edilizie: si sviluppano in altezza tramite elementi metallici, non presentano volumetria o cubatura e non hanno un impatto assimilabile a quello degli edifici in muratura. La presenza del fabbricato era peraltro evincibile dagli allegati cartografici del progetto.

Ne deriva che non è configurabile una nuova costruzione, con conseguente esclusione del contrasto con la strumentazione urbanistica; che sulla ricorrente non gravava l’onere di verificare la legittimità urbanistica del manufatto preesistente; che le contestazioni andavano formulate dal Comune nel termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza. Disposto l’annullamento del provvedimento di autotutela, il Collegio ha annullato anche l’ordinanza di demolizione emessa sul presupposto dell’insussistenza del titolo edilizio. Il Comune è stato condannato alla refusione delle spese di lite.