Annullata l’aggiudicazione per difetto dei requisiti del sostituto del direttore di commessa (TAR Abruzzo n. 332 del 02.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è ammessa la modificazione dei costi della manodopera, salvo che le variazioni siano giustificate economicamente, bilanciate e proporzionate, sì da non compromettere la tutela dei lavoratori e la par condicio competitorum. La lex specialis che richieda, per il direttore di commessa e per i suoi sostituti, un’esperienza specifica maturata nel settore oggetto dell’appalto va interpretata in senso sostanziale: la legale rappresentanza di una società di ristorazione e le esperienze nel settore turistico non integrano il requisito. Il concorrente che non dimostri di aver calcolato i costi dell’organizzazione minima per l’intera durata del servizio presenta un’offerta incompleta e inattendibile, con conseguente esclusione. Sono devolute al giudice dell’ottemperanza le censure che deducono la violazione del vincolo conformativo, restando estranee a tale ambito quelle che introducono vizi nuovi.

Il Fatto

Un’azienda pubblica di servizi alla persona indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa e ristorazione in favore degli anziani ospiti di una casa di riposo. Il servizio viene aggiudicato a una società. La seconda classificata impugna l’aggiudicazione davanti al TAR, che respinge il ricorso. In appello il Consiglio di Stato, con una sentenza di annullamento, ordina alla stazione appaltante di rinnovare il segmento della verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, con riferimento alla corretta retribuzione del direttore di commessa e della dietista.

L’amministrazione riconvoca la commissione, che riconferma la congruità dell’offerta, e conferma l’aggiudicazione con una nuova determinazione. La seconda classificata propone ricorso, lamentando la modificazione del costo della manodopera e la mancata integrazione dei costi per le due figure professionali; con motivi aggiunti censura la carenza del requisito esperienziale in capo al soggetto indicato quale sostituto del direttore di commessa. L’amministrazione eccepisce l’inammissibilità delle censure, per essere state proposte davanti al giudice ordinario alla procedura anziché a quello dell’ottemperanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via prioritaria l’eccezione preliminare e qualifica le domande secondo l’analisi intrinseca dei vizi, ai sensi dell’art. 32, comma 2, cod. proc. amm. Rileva che le censure relative alla mancata esecuzione del vincolo conformativo della sentenza del Consiglio di Stato appartengono alla cognizione del giudice dell’ottemperanza, individuato nel Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 113, comma 1, cod. proc. amm., richiamando l’orientamento dell’adunanza plenaria n. 2 del 2013. Il secondo motivo del ricorso introduttivo è pertanto dichiarato inammissibile. Restano invece devoluti al giudice di primo grado il primo motivo e i motivi aggiunti, che introducono vizi nuovi ed estranei a quell’effetto conformativo.

Nel merito, il primo motivo è infondato. Il Collegio richiama la regola dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, che impone l’indicazione separata dei costi della manodopera, e l’orientamento secondo cui non è ammessa la modificazione di tali costi in sede di anomalia (Cons. Stato, Sez. V, n. 1624 del 2023; n. 6462 del 2020). Ammette tuttavia che, ove non siano compromessi la tutela dei lavoratori e la parità di trattamento, sono consentite variazioni parziali e limitate, adeguatamente giustificate e proporzionate (Cons. Stato, Sez. V, n. 5644 del 2021).

L’aumento del costo della manodopera è pari a euro 19.883,74 e incide in misura inferiore all’1% sulla struttura dei costi del personale; l’importo complessivo dell’offerta resta invariato, con riduzione dell’utile di impresa. La variazione non pregiudica le condizioni lavorative né la par condicio, e l’offerta resta sostenibile.

È invece fondato il motivo aggiunto. L’art. 13 del capitolato d’oneri richiede, per il direttore di commessa e per i suoi sostituti, un’esperienza almeno triennale nel campo delle mense di comunità. Le esperienze del sostituto indicate nelle giustificazioni afferiscono al settore turistico e ricettivo; la legale rappresentanza di una società operante nella ristorazione collettiva non dimostra il possesso del requisito. L’offerta si rivela incompleta e inattendibile anche perché non calcola i costi dell’organizzazione minima per l’intera durata del servizio, sicché avrebbe dovuto essere esclusa.

Il ricorso per motivi aggiunti è accolto e l’aggiudicazione è annullata. Il Collegio accoglie la domanda risarcitoria in forma specifica e condanna l’amministrazione ad aggiudicare il servizio alla ricorrente ea sottoscrivere il contratto, salvo l’esercizio dei poteri di verifica non ancora esercitati. La domanda di inefficacia del contratto è dichiarata inammissibile, non essendo stato lo stesso stipulato. Le spese sono compensate per soccombenza reciproca.