Aspettativa ex art 5 comma 16 richiede parere del Consiglio di Dipartimento (TAR Marche n. 935 del 05.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il collocamento in aspettativa senza assegni dei professori e ricercatori universitari che ricevono incarico di struttura complessa è disposto dal Rettore, sentite le strutture di afferenza del docente, ai sensi dell’art. 7, comma 2, legge n. 240/2010. Il diniego adottato prima che il Consiglio di Dipartimento si sia espresso è illegittimo per violazione del procedimento, non potendo supplire la determina del Direttore di Dipartimento. La successiva delibera del Consiglio, ove introduca una motivazione nuova e più ampia, integra rinnovazione dell’atto con efficacia ex nunc e non convalida retroattiva, sicché non sana il vizio originario. L’autotutela non è doverosa fuori dai casi previsti dalla legge o da esigenze conclamate di giustizia ed equità. L’istanza di accesso volta al solo controllo generalizzato dell’attività amministrativa è inammissibile ex art. 24, comma 3, legge n. 241/1990.

Il Fatto

Il ricorrente, ricercatore a tempo indeterminato presso il Dipartimento di Scienze Biomediche e Sanità Pubblica della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università Politecnica delle Marche, aveva ottenuto nel 2019 l’aspettativa non retribuita ex art. 5, comma 16, D. Lgs. n. 517/1999 per svolgere l’incarico di Direttore di struttura complessa di Anatomia Patologica presso l’Azienda Sanitaria Territoriale di Pesaro-Urbino. Alla scadenza del primo quinquennio, il 12 marzo 2024, chiedeva il rinnovo. Con nota rettorale del 25 marzo 2024 l’Ateneo negava l’aspettativa, richiamando il parere non favorevole del Direttore di Dipartimento e della Facoltà, senza che il Consiglio di Dipartimento fosse stato investito.

Il ricorrente presentava quindi istanza di accesso agli atti e istanza di annullamento d’ufficio. L’accesso era riconosciuto solo per alcuni documenti; l’istanza di autotutela era respinta con nota del Direttore generale del 23 aprile 2024, che negava ogni obbligo di provvedere. Il 30 aprile 2024 seguiva nota rettorale recante invito a confermare la ripresa del servizio, con avvertenza della cessazione dall’incarico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’azione ex art. 116 cod. proc. amm. e la rigetta. Quanto ai documenti relativi ad aspettative pregresse, la richiesta mira a un controllo generalizzato dell’operato dell’Ateneo, vietato dall’art. 24, comma 3, legge n. 241/1990, senza prova di posizioni identiche a quella del ricorrente. Quanto alle note riepilogative, si tratta di rielaborazioni non riconducibili a documenti materialmente esistenti, non ostensibili ex art. 2, comma 2, D.P.R. n. 184/2006.

L’azione ex art. 117 cod. proc. amm. è dichiarata inammissibile, poiché l’Amministrazione ha risposto con atto espresso il 23 aprile 2024; il Collegio la riqualifica ex art. 32, comma 2, cod. proc. amm. in azione ex art. 29 e la respinge. Non sussiste obbligo di provvedere sull’istanza di autotutela, mancando un caso di autotutela doverosa o esigenze conclamate di giustizia ed equità, richiamando Consiglio di Stato n. 2564 del 2022 e Consiglio di Stato n. 183 del 2020. In via incidentale rileva l’incompetenza del Direttore generale, spettando il provvedimento di autotutela al Rettore, organo che ha emanato il diniego.

Nel merito, disattende istanze istruttorie e di verificazione. Assume carattere assorbente il vizio del mancato passaggio in Consiglio di Dipartimento. L’art. 7, comma 2, legge n. 240/2010 esige che il Rettore senta le strutture di afferenza; nel caso, però, il diniego è stato emanato prima che la struttura si esprimesse, mentre la delibera consiliare è del 3 aprile 2024, successiva.

Il Collegio esclude che la ratifica produca effetto ex tunc. Il Consiglio ha svolto una rinnovata istruttoria con motivazione più ampia, delineandosi rinnovazione con efficacia ex nunc, richiamando Consiglio di Stato n. 3385 del 2021: il viziato diniego rettorale non è sanato retroattivamente. Irrilevante che in oltre un mese non sia stato possibile convocare gli organi, stante il preavviso dei regolamenti interni.

Da qui l’annullamento della nota rettorale del 25 marzo 2024 e del successivo atto del 30 aprile 2024, con assorbimento delle altre censure. L’azione ex art. 29 proposta originariamente è accolta nei termini indicati. Le istanze della docente qualificata come interveniente ad opponendum sono respinte. Le spese sono compensate.