Assegnazione temporanea ex art 42 bis illegittima per difetto di comparazione organica (TAR Lazio n. 979 del 17.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001, nel testo modificato dall’art. 45, comma 31 bis, d.lgs. n. 95/2017, è illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione quando la carenza di organico venga allegata in termini apodittici, senza alcuna comparazione tra la dotazione della sede di servizio e quella della sede di destinazione richiesta nel medesimo ruolo rivestito dall’istante. L’amministrazione non può limitarsi a richiamare genericamente le esigenze organiche o di servizio. Deve esplicitare e documentare le ragioni ostative in termini concreti e comparativi, tanto più quando le mansioni del dipendente siano fungibili e sostituibili con altri appartenenti al ruolo. Il bilanciamento tra interesse pubblico e tutela della genitorialità, presidiata dagli artt. 29, 30 e 31 Cost., non è rimesso a mere formule di stile.

Il Fatto

Il ricorrente, appartenente al ruolo degli agenti della Polizia di Stato, prestava servizio presso una sezione di Polizia stradale di Roma. Dopo la nascita del figlio, con residenza familiare e attività lavorativa della moglie in altra provincia, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso una sottosezione di Polizia stradale vicina al nucleo familiare, ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001, a tutela del minore di età inferiore a tre anni.

L’amministrazione ha comunicato i motivi ostativi ex art. 10 bis l. n. 241/1990 e poi ha respinto l’istanza con provvedimento motivato dalle esigenze di servizio e dalle sofferenze dell’organico della sede di appartenenza. Il ricorrente ha impugnato il diniego davanti al giudice amministrativo, deducendo carenza di motivazione e di istruttoria, e ha chiesto anche l’accertamento del diritto al trasferimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla funzione della norma invocata, che risponde all’esigenza di tutela della maternità e paternità e protegge la famiglia prima ancora del rapporto di lavoro, in coerenza con gli artt. 29, 30 e 31 Cost. e con l’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge n. 176/1991. Richiama poi la Direttiva 2019/1158/UE e il d.lgs. n. 105/2022 in materia di equilibrio tra vita professionale e familiare.

Sul piano speciale, il Collegio ricorda che la novella di cui all’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019 ha precisato che il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio. Tale formula non svincola però l’amministrazione dall’obbligo di una motivazione concreta, come chiarito dalla giurisprudenza richiamata, tra cui Cons. Stato, sez. II, n. 7725 del 2023.

Sul piano fattuale, l’istruttoria disposta in giudizio ha accertato che nella sede di servizio del ricorrente il ruolo degli assistenti e agenti presentava un organico effettivo superiore al previsto, mentre nella sede richiesta la scopertura nel medesimo ruolo raggiungeva circa il 70%. Emerge quindi un evidente difetto di istruttoria, che si riflette sull’adeguatezza della motivazione, non essendo stata svolta alcuna comparazione tra le carenze delle due sedi nel ruolo di appartenenza.

Il Collegio sottolinea inoltre che l’amministrazione ha ancorato il diniego proprio alla fungibilità delle mansioni del ricorrente, senza però considerarne la sostituibilità con gli altri addetti alla stessa sottosezione. Il provvedimento non ha valorizzato i bisogni familiari, la distanza tra sede e residenza del nucleo, né i diritti del minore, richiamando Cons. Stato, sez. II, ord. n. 2649 del 2022.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento impugnato. È respinta invece la domanda di accertamento del diritto al trasferimento, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi alla pubblica amministrazione nella riedizione del potere. Le spese seguono la soccombenza.