Assegnazione temporanea ex art. 42-bis: onere di motivazione sulle esigenze di servizio (TAR Lombardia n. 3501 del 06.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 richiede che l’amministrazione motivi in concreto le esigenze organiche o di servizio ostative, non essendo sufficiente il richiamo generico alla scopertura di organico. La mera appartenenza a un ruolo sottodimensionato non integra di per sé la ragione ostativa, dovendosi verificare l’insostituibilità delle mansioni e la possibilità di conciliare l’interesse del minore con le esigenze organizzative. Il beneficio presuppone un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non già un posto con identiche mansioni. Il diniego che ometta tale valutazione è illegittimo per difetto di motivazione ed eccesso di potere.

Il Fatto

Il ricorrente, vice ispettore della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di Milano, è coniuge e padre di una minore di età inferiore a tre anni. L’intero nucleo familiare risiede in un comune diverso da quello di servizio, e la moglie lavora a tempo indeterminato nella medesima zona. Il ricorrente si trova così costretto a uno spostamento giornaliero per raggiungere la sede di Milano, senza possibilità, oltre che per i genitori, di affidare la bambina ad altri.

In data 9.1.2024 presentava istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 presso la Questura del comune di residenza. Seguiva il preavviso di rigetto, cui l’istante replicava con osservazioni, e infine la nota del 23.4.2024 che negava definitivamente il beneficio. Il ricorrente impugnava gli atti innanzi al TAR Lombardia, che in sede cautelare accoglieva l’istanza con ordinanza n. 726 del 2024, disponendo l’assegnazione provvisoria in attesa del merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce le coordinate ermeneutiche in materia di art. 42-bis. Richiama l’orientamento per cui le esigenze organizzative rilevanti non possono ridursi alla mera scopertura di organico, se questa si mantenga entro un limite contenuto e fronteggiabile con una migliore organizzazione del servizio. La Corte costituzionale (sentenza n. 99 del 2024) ha peraltro ampliato l’ambito applicativo dell’istituto, riconoscendo il diritto al trasferimento temporaneo nella provincia o regione di residenza della famiglia o di lavoro dell’altro genitore.

Il Tribunale valorizza poi l’art. 45, comma 31-bis, del d.lgs. n. 95/2017, che ha modificato il regime del diniego per le Forze di polizia, ammettendolo per “motivate esigenze organiche o di servizio”. Tale clausola impone comunque un’attenta valutazione della fattispecie concreta, avendo sempre riguardo all’interesse del minore all’unità e alla vicinanza del nucleo familiare, tutelato dall’art. 31 Cost., dall’art. 24 della Carta di Nizza e dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo.

La Sezione richiama l’elencazione dei casi in cui l’eccezionalità consente legittimamente il diniego (Cons. Stato, III, n. 2304/2021): scopertura patologica pari o superiore al 40% della dotazione organica, sottorganico generalizzato nell’ambito territoriale superiore, peculiarità del contesto operativo, insostituibilità del ruolo svolto, impiego in missioni speciali. Tali evenienze devono risultare compiutamente provate e motivate.

Nel caso concreto il diniego si fondava sull’attività di polizia preventiva e repressiva svolta dal ricorrente e sul deficit di personale nel ruolo degli ispettori. Il Collegio rileva che l’istante, in qualità di responsabile dell’Ufficio Segreteria e Posta, non svolge alcuna attività specializzata di prevenzione o repressione, né risulta dimostrata l’insostituibilità delle sue mansioni. Manca inoltre la valutazione sulla possibilità di concedere il beneficio frazionato e sull’esistenza di un posto vacante e disponibile, che non deve necessariamente corrispondere alle stesse mansioni.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dei provvedimenti impugnati, salvo il nuovo esercizio del potere nel rispetto delle statuizioni della pronuncia. Le spese sono compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’amministrazione soccombente.