Assegnazione temporanea del militare genitore e specialità del rapporto di impiego (TAR Lombardia n. 206 del 13.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel Comparto Difesa e Sicurezza l’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. n. 151/2001 si applica esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della medesima amministrazione di appartenenza e il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio. La disciplina speciale dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, introdotta dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019, deroga al regime generale che ammette il dissenso solo in casi o esigenze eccezionali. L’Amministrazione non deve provare l’insostituibilità del militare né un pregiudizio irrimediabile al reparto, ma operare un bilanciamento tra i presupposti del beneficio e le esigenze organiche, declinazione dei valori dell’art. 52 Cost. Il difetto di motivazione è escluso quando il diniego descrive in modo puntuale la scopertura dell’organico e l’assenza di posti utili nella sede richiesta.

Il Fatto

Il ricorrente, sottufficiale di carriera dell’Esercito in servizio presso un reggimento di artiglieria contraerea in provincia di Mantova, ha chiesto l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 per la regione Emilia-Romagna. La figlia era nata nel giugno 2020 e la madre prestava servizio nel Corpo di polizia penitenziaria a Bologna, con turnazioni incompatibili con la cura esclusiva della bambina.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito ha comunicato il preavviso di rigetto, fondato sulla scopertura del reparto di appartenenza e sull’assenza di posti disponibili nell’unico ente collocato nella regione richiesta; l’interessato non ha presentato osservazioni e l’istanza è stata respinta. Il militare ha impugnato il diniego, chiedendo anche il risarcimento del danno da ritardo, esistenziale e patrimoniale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i due motivi, incentrati sulla pretesa prevalenza delle esigenze organizzative sugli interessi del minore e sulla genericità della motivazione. Il punto di partenza è la specialità del rapporto di servizio militare. Gli artt. 625, 1465 e 1493 del Codice dell’Ordinamento Militare impongono di applicare la normativa in materia di maternità e paternità tenendo conto del “particolare stato rivestito” dal militare, formula che — secondo il richiamato Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2113/2016 — esprime prevalenti esigenze di tutela degli interessi militari.

Il Tribunale rileva poi che l’atto impugnato è stato adottato dopo l’entrata in vigore dell’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019. La norma ha aggiunto il comma 31-bis all’art. 45 d.lgs. n. 95/2017, prevedendo per il Comparto Difesa e Sicurezza che il diniego è consentito “per motivate esigenze organiche o di servizio”. Si tratta di disciplina speciale e in parte derogatoria rispetto al regime generale, che relega il dissenso ai soli casi eccezionali.

Da qui la conseguenza sul piano del bilanciamento: l’Amministrazione verifica i presupposti del beneficio — età del minore inferiore ai tre anni e attività lavorativa dell’altro genitore in provincia o regione diversa — e li pondera con le esigenze organiche, senza che sia necessaria la prova dell’insostituibilità del richiedente. Nel caso concreto il diniego ha indicato la scopertura del 32% nella categoria sottufficiali, la presenza di ventiquattro comandanti di sezione su ventotto previsti e la carenza di posti nella sede ambita: motivazione adeguata.

Quanto al militare assunto a termine di comparazione, il Collegio chiarisce che l’ordine di impiego ha valore meramente orientativo e che i trasferimenti successivi al diniego non ne scalfiscono la legittimità, essendo rilevante la situazione organica esistente al momento dell’istanza. Il giudizio di inidoneità dell’IMAS riguarda solo le abilitazioni al controllo dello spazio aereo e non impedisce l’incarico operativo attualmente svolto. Il rigetto dei motivi travolge la domanda risarcitoria, per insussistenza del presupposto dell’illegittimità e per genericità; le spese sono compensate.