Atti di conferma, nuova istruttoria e preavviso di rigetto in materia edilizia (Cons. Stato n. 6350 del 18.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’atto di conferma in senso proprio si distingue dall’atto meramente confermativo in ragione dello svolgimento di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, all’esito della quale l’amministrazione adotta una determinazione diversa dalla precedente: solo il primo è autonomamente impugnabile, mentre il secondo, privo di spessore provvedimentale, è insuscettibile di autonoma impugnazione. In materia edilizia e urbanistica il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 trova applicazione anche nei procedimenti a istanza di parte, con la conseguenza che il diniego discrezionale adottato senza la comunicazione dei motivi ostativi è illegittimo e va annullato. A seguito della novella introdotta dall’art. 12 d.l. n. 76/2020, convertito con l. n. 120/2020, l’omessa comunicazione impedisce all’amministrazione di dimostrare in giudizio l’insussistenza di un diverso esito del procedimento, con inapplicabilità della sanatoria di cui all’art. 21-octies l. n. 241/1990. La legittimazione all’intervento ad opponendum richiede un interesse anche di mero fatto, non il vaglio dell’interesse diretto, concreto e attuale all’impugnazione.

Il Fatto

Il proprietario di un immobile costiero in Genova, risalente all’ex arenile, ha impugnato davanti al TAR Liguria i provvedimenti con cui il Comune aveva rigettato le sue istanze di ricostruzione del fabbricato. Il giudice di primo grado, previa riunione di due ricorsi, ha dichiarato inammissibili i gravami, qualificando gli atti impugnati come mere conferme di un diniego definitivo privo di contenuto lesivo, e ha dichiarato improcedibile il ricorso avverso la delibera consiliare di approvazione del P.U.C.

Ha inoltre riconosciuto la legittimazione all’intervento ad opponendum di una proprietaria confinante. L’appellante ha censurato l’ammissibilità dell’intervento, la natura meramente confermativa degli atti e la carenza di interesse alla decisione, riproponendo nel merito i motivi assorbiti in primo grado.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è infondato. Per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum è sufficiente un interesse di mero fatto rispetto alla controversia, dipendente da quello azionato in via principale o a esso accessorio, che consenta di ritrarre un vantaggio indiretto dalla reiezione del ricorso, come affermato da Cons. Stato, sez. V, n. 7141 del 2024. L’esigenza di allegare un danno specifico attiene al diverso profilo della legittimazione al ricorso contro un titolo edilizio rilasciato a un terzo vicino. La vicinitas della interveniente è quindi sufficiente.

È invece fondato il secondo motivo. La distinzione tra atto di conferma in senso proprio e atto meramente confermativo dipende dalla sussistenza di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi. Non rilevano né l’identità di contenuto né la terminologia adottata. Gli atti meramente confermativi si caratterizzano per la ritenuta insussistenza di valide ragioni di riapertura del procedimento e sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di carattere lesivo, secondo l’indirizzo richiamato (Cons. Stato n. 2801/2023). L’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, connotato da nuova motivazione.

Nel caso concreto entrambi i provvedimenti comunali presentano natura innovativa: il primo è stato preceduto da un supplemento di istruttoria disposto dalla stessa avvocatura comunale, con richiesta di chiarimenti all’ufficio estensore della variante e indicazione della procedura di variante urbanistica di iniziativa privata ai sensi dell’art. 59 l.r. n. 36/1997; il secondo prospetta possibilità alternative alla luce del mutato panorama legislativo.

Passando ai motivi riproposti, l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto rilascio di un’autorizzazione paesaggistica non ha pregio: essa non legittima da sola l’iniziativa assentita e non esclude l’interesse alle ulteriori iniziative edificatorie e al profilo risarcitorio, come evidenziato da Adunanza plenaria n. 8 del 2022. Assume rilievo assorbente la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990: il preavviso di rigetto, per la sua portata generale, si applica anche ai procedimenti urbanistico-edilizi e la sua omissione preclude la piena partecipazione al procedimento, rendendo illegittimo il diniego. La novella del 2020 esclude l’operatività della sanatoria dell’art. 21-octies, e nel caso di specie non è emerso che il provvedimento non avrebbe potuto avere esiti diversi. I provvedimenti vanno quindi annullati, fermo restando il potere dell’amministrazione di riavviare il procedimento con l’adozione del preavviso.