Onere della prova sull’epoca dell’abuso e riesame dell’amministrazione (Cons. Stato n. 6352 del 18.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel processo amministrativo di appello il giudice può ammettere nuovi documenti ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. quando li ritenga indispensabili ai fini della decisione, specie se la verificazione disposta in prime cure è stata svolta senza sopralluogo e su documentazione incompleta. Grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile abusivo, in applicazione del principio di vicinanza della prova. Tale onere subisce però un temperamento secondo ragionevolezza: se il privato allega concreti elementi di fatto sull’epoca dell’abuso, l’onere della prova contraria si trasferisce sull’amministrazione. Il diniego di sanatoria che non dia specifica e concreta analisi di tali elementi è viziato da difetto di motivazione e da carente istruttoria: il provvedimento va annullato con rinvio al riesame dell’amministrazione.

Il Fatto

I ricorrenti impugnavano davanti al TAR Campania, sezione staccata di Salerno, l’ordinanza con cui il Comune di Positano aveva ingiunto la demolizione di un complesso immobiliare articolato su tre livelli, in zona vincolata paesaggisticamente e soggetta al PUT della penisola sorrentino-amalfitana. Il fabbricato era ritenuto privo di titolo edilizio e paesaggistico.

Con motivi aggiunti gli stessi ricorrenti censuravano anche il successivo diniego delle SCIA in sanatoria, che aveva disposto la reviviscenza dell’ingiunzione demolitoria. Il TAR respingeva il ricorso. In primo grado era stata disposta una verificazione, dalla quale risultava che l’immobile era preesistente al 1942, con superficie originaria di 58 mq. I ricorrenti appellavano deducendo tre motivi e riproponendo tre censure di prime cure non esaminate.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello sotto un profilo assorbente: il difetto di motivazione in ordine all’epoca di realizzazione della trasformazione contestata. La verificazione svolta in prime cure non è dirimente, perché eseguita senza il necessario sopralluogo e sulla base di documentazione incompleta e parziale.

La risalenza, la natura e la specificità degli atti prodotti in appello ne confermano l’indispensabilità ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., richiamando sul punto Consiglio di Stato, sez. V, n. 5510 del 2023 e sez. VI, n. 907 del 2025. Il Collegio ritiene plausibile anche la difficoltà di reperimento della documentazione, riconducibile alla risalente epoca di realizzazione dell’immobile.

Gli atti acquisiti consistono in una cartolina viaggiata del 1951, che ritrae il fabbricato nella conformazione attuale su tre livelli, e in una relazione tecnica prodotta nel maggio 2025. Essi si accompagnano a una foto del 1950 e a una fattura degli anni 1980-1981 per opere di ristrutturazione. Tali plurimi e coincidenti elementi evidenziano una carente istruttoria amministrativa sul punto temporale, dirimente ai fini della sanatoria, e devono essere oggetto di specifica analisi in sede procedimentale.

La Corte ribadisce l’orientamento secondo cui grava sul privato l’onere di provare l’epoca di realizzazione del manufatto, in base al principio di vicinanza della prova. L’indirizzo subisce però un temperamento secondo ragionevolezza: quando il privato allega elementi rilevanti e l’amministrazione non li analizzi debitamente, la deduzione di concreti elementi di fatto trasferisce solo quell’onere all’amministrazione (richiamata Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1924 del 2025). Le risalenti risultanze catastali, di per sé, non sono sufficienti (Consiglio di Stato, sez. III, n. 8792 del 2024).

L’appello è dunque accolto e, in riforma della sentenza, è accolto il ricorso di primo grado, salvo il riesame dell’amministrazione sulla scorta della documentazione acquisita. Le spese del doppio grado sono compensate.