Autotutela e cessazione della materia del contendere negli affidamenti diretti dei servizi (TAR Lombardia n. 1547 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato, adottato prima della decisione, determina cessazione della materia del contendere ex art. 34, comma 5, cod. proc. amm. quanto all’azione di annullamento, essendo integralmente soddisfatta la pretesa alla rimozione dell’atto e dei suoi effetti. La declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria esonera il giudice dall’accertamento incidentale dell’illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. quando il pregiudizio lamentato non si è mai consolidato ed è rimasto teorico. Nei ricorsi ex art. 120 cod. proc. amm. avverso gli atti di affidamento di servizi e forniture sono ammesse solo azioni impugnatorie, con esclusione di domande di mero accertamento relative a diritti conseguenti, che richiedono autonoma sede di cognizione. La rinuncia agli atti priva dei requisiti dell’art. 84 cod. proc. amm. non produce estinzione del giudizio.

Il Fatto

La società ricorrente, gestore uscente del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, ha impugnato la delibera con cui la Giunta Comunale ha affidato in via diretta il servizio per l’anno 2024 a una società consortile, per un periodo di prova funzionale alla eventuale successiva adesione al consorzio. Ha dedotto violazione della disciplina sui servizi pubblici locali e sul codice dei contratti pubblici, difetto di motivazione e di istruttoria, incompetenza della Giunta, assenza di valida determina a contrarre e omessa previsione della clausola sociale.

Ha inoltre chiesto l’accertamento del diritto al riconoscimento del valore di subentro/indennizzo, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento dei danni, articolando in via separata l’accesso agli atti. Nel corso del giudizio l’amministrazione ha annullato in autotutela la delibera impugnata e gli atti conseguenti, preannunciando la nuova gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’istanza di rinvio dell’udienza. L’art. 73, comma 1 bis, cod. proc. amm. ammette il differimento solo per casi eccezionali; le ragioni di mera opportunità e del tutto aleatorie, legate all’avvio della nuova procedura, non integrano tale ipotesi, anche per le esigenze di celerità della materia.

Rilevato l’annullamento in autotutela, il Tribunale dà atto che la rinuncia espressa dalla ricorrente alle domande di annullamento non possiede i requisiti dell’art. 84 cod. proc. amm. e non produce quindi estinzione. Ciò non impedisce di dichiarare la cessazione della materia del contendere ex art. 34, comma 5, cod. proc. amm., essendo stata integralmente soddisfatta la pretesa alla rimozione dell’atto.

Passando alle altre domande, la Corte ritiene inammissibile quella risarcitoria e ciò esonera dallo scrutinio di merito ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. Il pregiudizio da perdita di chance è rimasto teorico: la stazione appaltante ha tempestivamente rimosso l’atto, sicché la chance di aggiudicazione è oggi correlata alle modalità e agli esiti del nuovo affidamento.

Parimenti inammissibile è la domanda sulle retribuzioni e sugli oneri previdenziali del dipendente non riassorbito, del tutto sfornita di prova quanto ai fatti costitutivi, in violazione dell’onus probandi dell’art. 2697 cod. civ. Le censure sulla clausola sociale sono superate dall’autotutela e andranno valutate con riferimento ai provvedimenti della nuova procedura.

Quanto al valore di subentro/indennizzo, la Corte qualifica la domanda come di mero accertamento e la dichiara inammissibile: nei ricorsi ex art. 120 cod. proc. amm. sono ammesse solo azioni impugnatorie, come affermato dal precedente TAR Sicilia, Catania, Sez. I, n. 675 del 2017. La questione trova collocazione nel nuovo procedimento di selezione dell’affidatario. Le spese del ricorso introduttivo sono compensate; quelle della fase di accesso, liquidate in euro 2.000,00, sono poste a carico del Comune e compensate con la controinteressata.