Autotutela edilizia, il mutamento di qualificazione va motivato sull’affidamento (TAR Lombardia n. 4357 del 29.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui il Comune, mutando il proprio precedente intendimento, riqualifica come nuova costruzione un intervento già ritenuto di edilizia libera e ne ordina la demolizione costituisce esercizio del potere di autotutela e soggiace ai presupposti dell’art. 21-nonies, comma 1, legge n. 241/1990. L’Amministrazione deve motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, comparandolo con l’affidamento del privato, non potendosi predicare un interesse pubblico in re ipsa al mero ripristino della legalità. Il termine di dodici mesi ha natura perentoria, con conseguente inefficacia del potere oltre la scadenza. La deroga del comma 2-bis non opera quando la falsa rappresentazione sia esclusa dal sopralluogo diretto degli uffici.

Il Fatto

La ricorrente, proprietaria di un’unità immobiliare in Busto Garolfo, presenta una CILA-Superbonus per la riqualificazione energetica. A seguito di sopralluogo, il Comune rileva tre interventi: strutture metalliche di sostegno ai pannelli fotovoltaici, una porzione di muratura di nuova costruzione e la chiusura di una veranda. Con l’ordinanza n. 19 del 2024 l’ente ingiunge la demolizione dei soli interventi secondi e terzi, dichiarando espressamente la compatibilità delle strutture metalliche con la disciplina dell’edilizia libera.

Le opere sanzionate vengono poi sanate con permesso di costruire. Il Comune avvia invece un nuovo procedimento sulle strutture metalliche e, all’esito, adotta l’ordinanza n. 43 del 12 maggio 2025, che ne impone la demolizione qualificandole come nuova costruzione. La ricorrente impugna il provvedimento e gli atti presupposti davanti al TAR Lombardia, deducendo violazione dell’affidamento, dei presupposti dell’autotutela e del principio di proporzionalità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio prende atto della rinuncia all’impugnazione del D.M. 2 marzo 2018, con superamento delle eccezioni di tardività sollevate dall’Avvocatura. Passa quindi al merito dell’ordine di demolizione, esaminando in via prioritaria la censura sull’affidamento, ritenuta assorbente.

Il Giudice ricostruisce la sequenza procedimentale: il Comune, con la prima ordinanza, aveva qualificato le strutture come rientranti nell’art. 6 d.P.R. n. 380/2001, omettendo di sanzionarle, e solo in seguito le ha riqualificate come nuova costruzione. Si tratta dunque di un provvedimento riconducibile alla autotutela, che richiede i presupposti dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990. La norma si estende, per identità di ratio, anche ai casi in cui l’Amministrazione riconosca una posizione di vantaggio in assenza di un provvedimento ampliativo, come nelle attività libere soggette a vigilanza.

Il Collegio esclude l’operatività della deroga del comma 2-bis: il sopralluogo dell’8 febbraio 2024 ha consentito agli uffici di constatare direttamente la consistenza del manufatto, senza intermediazione del privato, dunque non ricorre alcuna falsa rappresentazione. Nel provvedimento impugnato mancano in radice la valutazione sull’affidamento e la comparazione tra interesse pubblico e interesse privato. L’ente ha agito per il mero ripristino della legalità, non identificabile con un interesse pubblico concreto e attuale, come precisato dalla giurisprudenza richiamata.

È inoltre violato il termine di dodici mesi previsto dalla norma, applicabile ratione temporis: l’ordinanza è stata adottata il 12 maggio 2025, oltre la scadenza rispetto al marzo 2024. Il Collegio richiama la Corte costituzionale, sentenza n. 88 del 2025, che ha qualificato il termine come decadenziale, espressione di certezza dei rapporti e di prevalenza dell’affidamento. Il superamento del termine determina l’illegittimità dell’ordine e la caduta del potere dell’Amministrazione.

Il ricorso è quindi parzialmente accolto, con annullamento dell’ordinanza di demolizione e dichiarazione di estinzione per la parte relativa al D.M. del 2018. Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune e sono compensate verso il Ministero e la parte privata non costituita.