Avvalimento, carenza requisiti ausiliaria comporta sostituzione e non esclusione (TAR Campania n. 428 del 22.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
La carenza dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria non determina l’esclusione del concorrente dalla gara, ma soltanto la sostituzione dell’ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36/2023. Il meccanismo sostitutivo è funzionale a porre rimedio a ogni ipotesi in cui l’ausiliaria si riveli inidonea, dalla dichiarazione mendace alla semplice mancanza di un requisito, senza che rilevi la diligenza del concorrente nella verifica preventiva. Ne deriva il difetto di interesse del terzo a censurare l’ammissione dell’aggiudicataria per vizi attinenti ai requisiti dell’ausiliaria. Il requisito esperienziale dei contratti analoghi postula una relazione di affinità sostanziale nel medesimo settore, non una sovrapponibilità assoluta. Le censure che sollecitano un sindacato sostitutorio sulle valutazioni tecniche della commissione sono inammissibili.

Il Fatto

Una società ha impugnato, con i relativi atti presupposti, l’aggiudicazione di una gara sottosoglia indetta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per la trasformazione di una camera pulita ospedaliera in un’officina farmaceutica. La ricorrente, seconda classificata, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria di inefficacia del contratto e subentro, ovvero per equivalente in via subordinata.

Il ricorso si fondava su cinque motivi: la non conformità della certificazione ISO 9001:2015 dell’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria; l’insussistenza del requisito di contratti analoghi; l’indicazione di costi della sicurezza inferiori agli oneri stimati dalla stazione appaltante; la difformità del contratto di avvalimento per assenza di firma digitale; l’erronea valutazione dell’offerta tecnica, che avrebbe dovuto comportare una riduzione di punteggio sufficiente a ribaltare l’esito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto il ricorso. Quanto ai primi due motivi, attinenti alla capacità tecnica e professionale dell’ausiliaria, il Tribunale ha accolto l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse. La dedotta carenza dei requisiti non avrebbe potuto condurre all’esclusione della controinteressata, ma soltanto alla sostituzione dell’ausiliaria ex art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36/2023.

Il Tribunale ha respinto la tesi della ricorrente secondo cui la sostituzione sarebbe preclusa quando l’ausiliaria sia priva ab origine dei requisiti e l’ausiliata ne sia consapevole. Tale lettura depriverebbe di significato la norma, concepita proprio per rimediare alle situazioni in cui l’ausiliaria si riveli inidonea, dalla dichiarazione mendace alla semplice carenza di un requisito. Limitare la facoltà ai casi di assenza di colpa reintrodurrebbe un formalismo contrario ai principi del risultato e della fiducia, come affermato dal T.A.R. Napoli, sez. V, n. 7450 del 2025. La sostituzione, pur derogando al principio di immodificabilità soggettiva, è giustificata dall’esigenza di non penalizzare l’ausiliata per circostanze della sfera dell’ausiliaria, secondo Cons. Stato, Sez. IV, n. 6965 del 2024.

Nel merito, le censure sono state giudicate infondate. Quanto alla certificazione, la stazione appaltante aveva richiesto chiarimenti all’ente certificatore acquisendo una dichiarazione di equivalenza dello scopo; la critica sulla mancata attività di progettazione non coglie nel segno, poiché l’appalto non ne implicava lo svolgimento.

Sul requisito dei contratti analoghi, il Collegio ha privilegiato un’interpretazione estensiva: la locuzione designa prestazioni del medesimo settore, con affinità sostanziale e non sovrapponibilità assoluta, secondo Cons. Stato, Sez. V, n. 186 del 2024 e T.A.R. Bari, sez. I, n. 1033 del 2025. L’ulteriore motivo sui costi della sicurezza è stato respinto perché basato sull’equivoco di equiparare questi ultimi agli oneri aziendali ex art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023. La doglianza sulla firma del contratto di avvalimento è risultata smentita dalle dichiarazioni della stazione appaltante.

Il motivo sulla valutazione dell’offerta tecnica è stato dichiarato inammissibile: le censure sul merito della valutazione e sull’attribuzione dei punteggi sollecitano un sindacato sostitutorio precluso al giudice amministrativo, rientrando nell’ampia discrezionalità tecnica della commissione, come affermato da Cons. Stato, Sez. V, n. 2316 del 2025. Il ricorso è stato integralmente respinto, con condanna della ricorrente alla refusione delle spese.