Avvalimento e causa concreta: la promessa di subappalto sorregge l’onerosità (Cons. Stato n. 9042 del 12.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento è negozio tipico oneroso di scambio, ma la verifica della causa concreta non si esaurisce nel corrispettivo pattuito: rilevano anche gli interessi economico-patrimoniali esterni che giustificano l’operazione. La promessa di subappalto rivolta all’impresa ausiliaria costituisce interesse patrimoniale idoneo a sorreggere la causa, senza che assumano rilievo la conclusione successiva o la mancata allegazione alla domanda di partecipazione. Nel controllo di congruità dell’offerta la stazione appaltante deve considerare i rinnovi del CCNL applicabili in corso di esecuzione, non essendo l’aumento retributivo evento imprevedibile né invocabile il tempus regit actum.

Il Fatto

La società appellante si era aggiudicata l’affidamento del servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili, sopperendo alla carenza del requisito di capacità tecnico-professionale mediante avvalimento di altra impresa. Il TAR Campania ha accolto il ricorso della seconda classificata e annullato l’aggiudicazione, ritenendo nullo il contratto di avvalimento per difetto di causa concreta: corrispettivo irrisorio e assenza di interesse patrimoniale dell’ausiliaria.

La società aggiudicataria propone appello, deducendo che la causa andrebbe valutata anche alla luce dell’accordo di promessa di subappalto stipulato con l’ausiliaria. Resiste la stazione appaltante con appello incidentale autonomo; la ricorrente vittoriosa in primo grado ripropone i motivi non esaminati dal TAR.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è fondato. Il Consiglio di Stato muove dalla premessa, corretta, che l’avvalimento ex art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 è contratto tipico oneroso di scambio. Nei contratti tipici, tuttavia, l’accertamento della liceità dell’operazione si traduce nell’individuazione della causa in concreto, cioè della ragione giustificativa dello scambio. L’indagine non si limita al regolamento contrattuale, ma cerca gli interessi, anche esterni, idonei a giustificare l’apparente squilibrio economico.

La Corte richiama la giurisprudenza civile sull’autonomia negoziale: Corte di cassazione, sez. I civ., 22 ottobre 2020, n. 23140 e, in precedenza, Corte di cassazione, sez. I civ., 4 novembre 2015, n. 22567. Lo squilibrio originario tra le prestazioni non comporta nullità per mancanza di causa; la gratuità va apprezzata con riguardo all’interesse sotteso all’intera operazione, all’entità dell’attribuzione, alla durata e alla prospettiva di depauperamento.

Tra gli interessi patrimoniali idonei rientra l’esistenza di altri rapporti tra le parti: nella specie, l’accordo preliminare per l’eventuale subappalto al 25%, e quindi l’interesse dell’ausiliaria a ottenere l’affidamento dei servizi in caso di aggiudicazione. Irrilevante che l’accordo sia successivo o non allegato alla domanda: l’onere non è previsto e la validità dell’avvalimento si valuta nella fase di verifica dei requisiti.

Passando ai motivi riproposti, è fondata la censura sul costo della manodopera. Il controllo ex art. 95, comma 10, e art. 97, comma 5, lett. d) del codice non serve solo all’attendibilità dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, ma alla sua sostenibilità in fase esecutiva. La stazione appaltante deve considerare i costi che con ragionevole certezza si presenteranno, e i minimi retributivi contrattuali non ammettono giustificazioni. Il rinnovo del CCNL di settore imponeva di tenere conto dei nuovi livelli retributivi. Non è invocabile alcun affidamento incolpevole né il tempus regit actum: l’aumento retributivo periodico è normale evenienza per l’imprenditore.

Ne deriva il parziale rinnovo della verifica di congruità, estesa anche alla maggiorazione per il lavoro notturno, nell’ambito di una valutazione complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437), con compensazioni ammesse solo interne all’offerta. È invece infondata la censura sulle ore lavorate: l’impresa può discostarsi dalle tabelle ministeriali con adeguata motivazione. Appelli dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse; sentenza confermata con diversa motivazione.