Avvalimento esperienziale e esecuzione personale dell’ausiliaria (Cons. Stato n. 6202 del 15.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di avvalimento avente a oggetto prestazioni qualificate come secondarie e di contenuto tecnico-professionale, trovano applicazione i commi 3 e 8 dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 e non i commi 1 e 2. In tali ipotesi il contratto di avvalimento è legalmente determinato nel suo oggetto, perché la legge impone che i servizi siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. La regola generale dell’indicazione specifica delle risorse risponde all’esigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto si celino operatori privi delle competenze necessarie. Tale esigenza è soddisfatta quando l’ausiliaria possieda le autorizzazioni o i titoli personali e professionali richiesti per l’esecuzione della prestazione.

Il Fatto

Una società, mandataria di un raggruppamento temporaneo, ha impugnato davanti al TAR Lazio il provvedimento con cui la stazione appaltante l’aveva esclusa da una gara europea per l’affidamento dei servizi di progettazione, allestimento e disallestimento di palcoscenici e strutture temporanee per i grandi eventi del Giubileo 2025. L’esclusione era stata disposta ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione. La società aggiudicataria ha proposto appello, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 e chiedendo la riforma della sentenza. Le amministrazioni appellate hanno eccepito l’inammissibilità soggettiva del gravame e, nel merito, chiesto il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra la decisione sulla portata interpretativa dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023. Occorre stabilire se, in presenza di un contratto di avvalimento avente a oggetto prestazioni qualificate dalla lex specialis come secondarie e di contenuto tecnico-professionale, si applichino i commi 1 e 2 ovvero i commi 3 e 8 della disposizione. L’appellante sosteneva la prima opzione; il Consiglio di Stato aderisce alla seconda.

Il Collegio osserva che la regola generale dell’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria risponde all’esigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto si celino operatori privi delle competenze tecnico-professionali necessarie. Quando però il contratto è stipulato con un soggetto munito delle autorizzazioni o dei titoli di studio e professionali occorrenti, è la stessa legge a stabilire che i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria.

I commi 3 e 8 enucleano quindi, in chiave specificativa, la disciplina dell’avvalimento esperienziale e professionale. Stante la natura personale della prestazione e delle risorse, il contratto deve essere eseguito direttamente dall’ausiliaria. Il Collegio richiama il proprio orientamento (Cons. Stato, Sez. V, n. 11186 del 2023), che già sotto il previgente codice aveva chiarito come l’avvalimento esperienziale postuli l’esecuzione personale da parte dell’ausiliaria, con la conseguenza che il contratto è a contenuto necessariamente determinato, integrato ex lege.

Nel caso concreto l’oggetto del contratto è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali necessarie per i servizi di progettazione esecutiva, attinenti all’architettura e all’ingegneria, qualificati come prestazione secondaria. Si ricade pertanto nei commi 3 e 8: il contratto è legalmente determinato quanto all’oggetto. Il contratto prodotto in atti, sottoscritto dai rispettivi legali rappresentanti, rispetta la previsione del comma 1, nei termini specificati dai commi 3 e 8.

Diventa così irrilevante la mancata stipulazione di un ulteriore contratto di avvalimento, per difetto di sottoscrizione, avendo i contratti medesimo oggetto ed essendo pacifico che i servizi sarebbero stati svolti dall’impresa ausiliaria. L’appello è pertanto infondato e viene rigettato, con condanna dell’appellante alle spese.