Avvalimento in garanzia non prova il requisito tecnico-professionale e impone l’esclusione (TAR Lombardia n. 1407 del 10.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento che si limiti a indicare il fatturato globale dell’ausiliaria, senza specificare i requisiti e le risorse di natura professionale messi a disposizione né l’impegno dell’ausiliaria a eseguire direttamente i servizi, integra un avvalimento in garanzia e non un avvalimento esperienziale. Esso non dimostra il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto a pena di esclusione dal disciplinare. La stazione appaltante non può supplire a tale carenza mediante soccorso istruttorio, che in tal modo consente l’integrazione ex post di un requisito speciale non allegato entro il termine di presentazione delle domande, in violazione della par condicio. Il concorrente che non possiede il requisito speciale è pertanto escluso dalla gara.

Il Fatto

Il Comune di Milano indice una gara per l’affidamento del servizio di notifica, tramite messi, dei verbali e delle ordinanze di ingiunzione relativi a sanzioni amministrative, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e inversione procedimentale. Partecipano due soli operatori: il raggruppamento ricorrente e la controinteressata. All’esito delle valutazioni, la controinteressata si colloca al primo posto; il Comune verifica la documentazione amministrativa e la congruità dell’offerta e dispone l’aggiudicazione.

Il raggruppamento secondo classificato impugna l’aggiudicazione deducendo sette motivi, tra cui la carenza del requisito di capacità tecnico-professionale e l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio. Chiede inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto ed il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Il Comune eccepisce la tardività del ricorso e l’acquiescenza al disciplinare; in sede cautelare l’istanza viene respinta, poi il Consiglio di Stato dispone la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di rito. L’aggiudicazione è stata comunicata mediante pec il 16.6.2023 ed il ricorso è stato notificato il 15.7.2023, entro il termine di decadenza di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 2, c.p.a.; la proposta di aggiudicazione contenuta nel verbale del 13.6.2023 è atto endoprocedimentale non lesivo. L’eccezione di acquiescenza è priva di rilevanza, non avendo la ricorrente impugnato il disciplinare.

Nel merito, il Collegio richiama l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, che individua i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità, e l’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’avvalimento e impone che il contratto contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione. I requisiti speciali costituiscono livelli minimi di capacità; il loro difetto dimostra l’inidoneità dell’offerta e impone l’esclusione.

La questione centrale riguarda la natura dei due contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria. Essi indicano soltanto il fatturato globale dell’ausiliaria e non specificano i requisiti e le risorse di natura professionale, né contengono l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi. Il disciplinare esigeva l’esecuzione con buon esito di contratti aventi ad oggetto servizi analoghi nel triennio di riferimento, con indicazione di importi e date: si tratta di requisito di tipo esperienziale, che richiede un avvalimento corrispondente. I contratti in esame hanno invece valenza di avvalimento in garanzia.

Ne consegue l’illegittimità della richiesta con cui il Comune ha invitato la controinteressata a integrare il DGUE indicando i contratti relativi ai servizi analoghi. La stazione appaltante ha così consentito di integrare ex post un requisito speciale non allegato nei termini, in violazione della par condicio. Le dichiarazioni unilaterali e generiche delle ausiliarie non valgono a colmare la lacuna, poiché presuppongono un avvalimento esperienziale che nella specie manca.

Il primo ed il terzo motivo sono quindi fondati e gli altri restano assorbiti. Il secondo motivo è respinto, avendo l’aggiudicataria fatto ricorso a un regolare avvalimento in garanzia. Accertata l’esclusione della controinteressata, il Tribunale annulla l’aggiudicazione. Non accoglie invece la domanda di inefficacia del contratto e di subentro ai sensi dell’art. 122 c.p.a., perché la stazione appaltante, per effetto dell’inversione procedimentale, non ha ancora esaminato la documentazione amministrativa della ricorrente e non vi è certezza sul possesso dei requisiti.