Avvalimento plurimo e requisiti economico-finanziari concentrati in un ausiliario (Cons. Stato n. 4423 del 22.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza o dall’irrisorietà del corrispettivo pattuito in favore dell’ausiliario, poiché l’onere di specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione, imposto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, non si estende alle pattuizioni sul compenso. Il contratto è valido anche ove il corrispettivo manchi o sia irrisorio, tutte le volte che dal testo contrattuale sia evincibile l’interesse, anche indiretto, che ha indotto l’ausiliario ad assumere l’incarico. In presenza di più soggetti ausiliari, pur nella peculiarità dell’avvalimento dei professionisti, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria può essere concentrato in una sola impresa ausiliaria, idonea a prestare anche un avvalimento di garanzia. Le condizioni di partecipazione devono essere indicate nel bando e la sua eterointegrazione con obblighi di legge è ammessa solo in casi eccezionali. È inammissibile, per violazione del principio di specificità, il motivo d’appello formulato per relationem agli atti di primo grado.

Il Fatto

Il Comune di Caserta indice una procedura aperta per un appalto integrato di progettazione ed esecuzione di opere finanziate con fondi PNRR. Dopo un’iniziale esclusione, la commissione di gara annulla in autotutela la misura e riammette la cooperativa controinteressata, escludendo invece la società appaltatrice per difformità dell’offerta economica rispetto all’allegato del disciplinare, per avere impiegato una marcatura temporale con numero di serie diverso da quello comunicato al sistema.

La società esclusa impugna davanti al TAR Campania la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore della cooperativa. Il TAR accoglie il ricorso limitatamente all’esclusione e respinge i motivi contro l’aggiudicazione. Propone appello la società, reiterando le censure avverse l’ammissione e l’aggiudicazione della controinteressata; resistono il Ministero, il Comune e la cooperativa, che eccepiscono l’inammissibilità per genericità e l’infondatezza.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo contesta l’irrisorietà del compenso pattuito nei tre contratti di avvalimento dei professionisti, a fronte di un corrispettivo per servizi tecnici di importo assai superiore. Il Collegio ritiene infondata la censura: dai contratti emerge che il singolo ausiliario si impegna a mettere a disposizione le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto, così che il progettista è esecutore dei servizi e non può parlarsi di mero avvalimento dei requisiti. Sul compenso, la nullità non può discendere dalla sua carenza, non potendosi estendere alle pattuizioni economiche l’onere di specificazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solo requisiti e risorse (Cons. Stato, V, n. 8829 del 2024).

Il secondo motivo, sul subappalto dei servizi tecnici, è dichiarato inammissibile: le censure sono proposte per relationem agli atti di primo grado, modalità che contrasta con il principio di specificità dei motivi, dovendo l’atto d’appello contenere le specifiche censure avverso la sentenza impugnata (art. 101 cod. proc. amm.).

Sul geologo, il Collegio muove dal disciplinare, non impugnato, che elenca le figure professionali richieste senza prevedere il geologo. La sua presenza può ammettersi quale requisito di esecuzione, non di partecipazione a pena di esclusione. L’eterointegrazione del bando con obblighi di legge è ammessa solo in casi eccezionali, perché l’enucleazione di cause di esclusione non conoscibili contrasta con la certezza giuridica e la massima concorrenza (Cons. Stato, V, n. 4553 del 2016; Corte giust. UE, 2 giugno 2016, in causa C-27/15).

Quanto alla firma scansionata dell’ausiliaria, la documentazione reca la firma con documento di identità, in coerenza con l’art. 65, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 82 del 2005, ed è stata prodotta attestazione di conformità firmata digitalmente: la provenienza è certa e non vi è spazio per l’esclusione. Sulla copertura assicurativa, i requisiti di capacità economico-finanziaria sono dettati per i concorrenti e possono essere assunti dall’ausiliaria che si obbliga a fornirli; l’art. 89 non impone il possesso di tali requisiti in capo a ogni ausiliario.

Il motivo sul BIM è infondato: l’uso della metodologia non attiene ai requisiti di partecipazione, ma solo al punteggio premiale. L’appello è respinto e le spese sono compensate per la complessità della controversia.