Avvalimento premiale della certificazione di parità di genere e obbligo di specificità (Cons. Stato n. 5345 del 18.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
È ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso all’avvalimento premiale per la dimostrazione del possesso del requisito premiale della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198/2006. L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette in generale l’avvalimento premiale, prevedendo limiti tipizzati di natura eccezionale da interpretare restrittivamente; fuori da questi, l’istituto è sempre consentito, nella forma partecipativa o premiale. La certificazione di parità di genere attesta l’adozione di un sistema di gestione conforme alla prassi UNI/PdR 125:2022 e attiene all’organizzazione e ai processi aziendali, costituendo un attributo del compendio aziendale esportabile da un’impresa all’altra. Il contratto di avvalimento premiale è però nullo, ex art. 104, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 36/2023, se non contiene l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, non valendo richiami tautologici o clausole di stile.

Il Fatto

Il Comune di Bolzano ha indetto una procedura aperta per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tra i criteri qualitativi figurava la voce “Q5_Certificazioni”, che attribuiva 2 punti per il possesso della certificazione della parità di genere.

Hanno presentato offerta due società. Alla società poi aggiudicataria sono stati riconosciuti i 2 punti in virtù dell’avvalimento premiale della certificazione messa a disposizione da un’impresa ausiliaria. La seconda concorrente ha impugnato l’aggiudicazione davanti al T.R.G.A. di Bolzano, che ha accolto il ricorso ritenendo non ammissibile l’avvalimento premiale di quella certificazione. La società aggiudicataria ha proposto appello, con resistenza del Comune e della concorrente, che ha riproposto i motivi assorbiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo profilo dell’appello, relativo al preteso onere di impugnazione della clausola del disciplinare sull’avvalimento. La clausola è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e non disciplina espressamente la questione dell’avvalimento della certificazione di genere.

Nel merito il Collegio ritiene fondato il secondo profilo. L’avvalimento è istituto di ascendenza eurounitaria ispirato al favor partecipationis. Il nuovo Codice ha ricompreso nell’istituto anche l’avvalimento cd. premiale, diretto a ottenere un punteggio più elevato, liberalizzandone la versione cd. pura. Poiché l’istituto serve al principio di concorrenza, i giudici nazionali devono preferire le soluzioni ermeneutiche che ne assicurino il più vasto campo di applicazione.

L’art. 104 prevede limiti tipizzati, di natura eccezionale, ai requisiti generali e a casi specifici in cui la certificazione di parità di genere non rientra. Il Collegio richiama la giurisprudenza che ha ammesso l’avvalimento delle certificazioni di qualità (Cons. Stato, sez. IV, n. 502 del 2023; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015), genere cui è riconducibile la certificazione in esame. L’art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023 impone il criterio premiale senza prescriverne il possesso diretto.

Passando ai motivi riproposti, il Collegio rileva la nullità del contratto di avvalimento esibito, per oggetto non determinato né determinabile. L’atto si limita a richiamare la voce premiale e a formule tautologiche, senza indicare concretamente le risorse. Il mero richiamo al certificato non rende determinabile l’oggetto per relationem. La peculiarità dell’avvalimento premiale della certificazione di genere esige un vaglio attento della specificità, per evitare forme abusive di avvalimento meramente cartolare.

Il ricorso di primo grado va quindi accolto, con diversa motivazione, e gli atti impugnati annullati: senza i 2 punti la società non si colloca in prima posizione. Irrilevante è l’acquisizione della certificazione in proprio nel corso del giudizio. Spese del doppio grado compensate.