Esclusione atipica e diritto di agire in giudizio nella gara pubblica (TAR Puglia n. 1256 del 24.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
È nulla, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, e comunque illegittima, la clausola del disciplinare di gara che preclude la partecipazione agli operatori economici che abbiano liti pendenti o contenzioso amministrativo, tributario o civile con la stazione appaltante. La clausola introduce una causa di esclusione atipica non prevista dal Codice e si pone in contrasto con i principi di concorrenza e di favor partecipationis. Essa comprime inoltre il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio a tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive, garantito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione e rafforzato, in chiave di effettività, dalle direttive europee in materia di ricorsi e appalti. La nullità testuale non elide l’interesse dell’operatore a ottenere la rimozione formale della clausola, che resta idonea a produrre effetti lesivi fino alla declaratoria giurisdizionale.

Il Fatto

Il Comune di Alessano aveva indetto una procedura negoziata, mediante il MePA, per l’affidamento triennale dei servizi cimiteriali. La società ricorrente risultava aggiudicataria con l’offerta di minor prezzo. Con Determinazione n. 26 del 31.1.2025 il Responsabile dell’Area Vigilanza annullava in autotutela la procedura, rilevando la mancata specificazione dei requisiti di partecipazione, l’assenza del capitolato speciale e il rischio di violazione della segretezza delle offerte economiche. Contestualmente, con Determinazione n. 31/2025, disponeva una proroga tecnica in favore del gestore uscente fino al 30.6.2025, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023.

La società impugnava entrambi i provvedimenti. Con successivi motivi aggiunti censurava anche il bando della nuova procedura aperta, deducendone l’illegittimità in via autonoma e derivata e chiedendo il risarcimento del danno in forma specifica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le censure contro l’annullamento in autotutela. Il provvedimento si fonda su più ragioni, tra cui la potenziale conoscibilità delle offerte economiche già nella fase di manifestazione dell’interesse. Si tratta di profilo dirimente e autonomamente idoneo a sorreggere l’atto di ritiro, qualificato come atto plurimotivato e sorretto da un interesse pubblico concreto al ripristino della legalità e della par condicio. Il richiamo è alla giurisprudenza amministrativa sulla trasparenza delle offerte e alla possibilità di annullare la gara anche dopo l’aggiudicazione.

Quanto al bilanciamento degli interessi, il TAR rileva l’erronea presupposizione in fatto dell’amministrazione, che non aveva considerato l’intervenuta aggiudicazione in favore della ricorrente. L’errore non inficia però l’esito, perché l’annullamento è intervenuto in breve tempo e in assenza di situazioni consolidate, con un obbligo di motivazione attenuato.

La domanda di annullamento della proroga tecnica è dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo spirato il termine di efficacia dell’atto al 30.6.2025 e non avendo la parte coltivato pretese risarcitorie, secondo i principi dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 7.7.2022. Nel merito le doglianze sono comunque infondate: la proroga ha garantito la continuità del servizio nei limiti di legge, in attesa della nuova gara.

Sui motivi aggiunti, il Collegio supera le eccezioni di inammissibilità: la clausola dell’art. 5 del Disciplinare, che esclude chi ha contenzioso pendente con il Comune, è immediatamente escludente per la ricorrente. La nullità testuale ex art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non elimina l’interesse a una rimozione formale. Nel merito il motivo è accolto: la clausola stridere con i principi di concorrenza e comprime il diritto di agire in giudizio, tutelato dagli artt. 24 e 113 della Costituzione.

Gli altri motivi aggiunti sono inammissibili: la ricorrente non dimostra l’insostenibilità del prezzo a base d’asta per qualsiasi operatore, né censura una clausola immediatamente escludente quanto ai servizi accessori, rientranti nel merito della discrezionalità tecnica. Le spese sono integralmente compensate.