Clausola di gara escludente non impugnata e avvalimento nullo senza sottoscrizione (TAR Lazio n. 156 del 04.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis che impediscano la partecipazione alla gara sono immediatamente escludenti e vanno impugnate nel termine dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., non unitamente al provvedimento di esclusione che ne costituisce mera applicazione. L’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 circoscrive la nullità alle sole clausole che introducano cause di esclusione ulteriori rispetto agli artt. 94 e 95; i requisiti speciali difformi sono fonte di annullabilità, con onere di tempestiva impugnazione. Il contratto di avvalimento deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità e allegato alla domanda: la mancanza della sottoscrizione di una parte non è incompletezza documentale sanabile col soccorso istruttorio, perché difetta la manifestazione del consenso. La sostituzione della consorziata priva del requisito presuppone che il raggruppamento comprovi l’avvenuta estromissione o sostituzione con soggetto munito dei requisiti.

Il Fatto

Un consorzio partecipa a una procedura indetta dal Comune di Aprilia per l’affidamento di servizi sociali, indicando tre consorziate esecutrici. Il disciplinare di gara, all’art. 7, richiede la certificazione di qualità in capo al consorzio e a ciascuna consorziata esecutrice. Una delle esecutrici ne è priva e stipula un contratto di avvalimento con un’altra consorziata.

La stazione appaltante rileva che il contratto allegato all’offerta manca della sottoscrizione digitale dell’ausiliaria e attiva il soccorso istruttorio. Il consorzio trasmette il contratto sottoscritto dalla seconda parte il 15 novembre 2024, dopo il termine di presentazione delle offerte, fissato all’11 novembre. Il RUP dispone e poi conferma l’esclusione. Il consorzio impugna i provvedimenti e la clausola del disciplinare, chiedendone la nullità e la riammissione in gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il primo motivo, che assume l’irrilevanza dei vizi dell’avvalimento per la pretesa illegittimità della clausola. La formulazione dell’art. 7 del disciplinare è chiara: il requisito è attestato in relazione al consorzio e alle singole consorziate esecutrici. Il ricorrente rientra nella prima ipotesi e la prescrizione incideva direttamente sulla sua idoneità a partecipare nella compagine indicata.

Ne deriva l’onere di tempestiva impugnazione della clausola. Le prescrizioni immediatamente escludenti fanno eccezione alla regola dell’impugnazione unitamente agli atti applicativi, perché producono lesione diretta e il successivo provvedimento di esclusione è meramente conseguenziale. Il Collegio richiama in proposito Cons. Stato, sez. VII, n. 5024 del 2024 e TAR Lazio, sez. II, n. 4493 del 2024.

Non convince la tesi della nullità. L’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 limita testualmente la nullità alle clausole che introducano cause di esclusione ulteriori rispetto agli artt. 94 e 95, cioè ai requisiti generali. Per i requisiti speciali difformi si configura annullabilità, come affermato da TAR Lazio n. 21577 del 2024 e da Cons. Stato, sez. V, n. 7113 del 2024. Il consorzio ha invece prestato acquiescenza alla clausola, contestandola solo con l’esclusione: il motivo è in parte irricevibile e in parte infondato.

Il secondo motivo è respinto nel merito. L’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 impone la forma scritta a pena di nullità e il comma 4 onera l’operatore di allegare il contratto alla domanda. Richiamando TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 256 del 2024, il Collegio chiarisce che il soccorso istruttorio sana l’incompletezza documentale del regolamento pattuito, non la mancanza della sottoscrizione di un contraente. Questa è l’unico elemento da cui evincere il consenso: il contratto sottoscritto dopo il termine è nullo. Irrilevante l’invio tramite PEC.

Il terzo motivo è respinto. L’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 consente al raggruppamento di comprovare l’estromissione o la sostituzione del componente inidoneo. Il consorzio si è limitato a chiedere l’esclusione della sola consorziata, senza allegare né provare la sostituzione con soggetto munito dei requisiti. La stazione appaltante non era tenuta a pronunciarsi e l’esclusione è legittima. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.