Clausola reso farmaci in scadenza entro due terzi vita utile (TAR Toscana n. 2014 del 12.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la clausola del capitolato di una procedura per la fornitura di specialità medicinali che impone al fornitore di ritirare, sostituire o rimborsare i prodotti in scadenza anche quando siano stati consegnati entro i due terzi della loro vita utile. Tale previsione non determina un grave squilibrio contrattuale, ma disciplina l’allocazione di rischi oggettivi e sopravvenuti che possono rendere inutilizzabili i farmaci già entrati nella disponibilità dell’amministrazione, in un settore caratterizzato da rapida obsolescenza. La clausola non attribuisce alla parte pubblica una indiscriminata facoltà di reso e non impedisce la formulazione di un’offerta consapevole. Il possibile uso strumentale della previsione attiene alla fase di esecuzione del contratto e non ne inficia la legittimità in sede di impugnazione degli atti di gara.

Il Fatto

La ricorrente, società farmaceutica, ha impugnato la determinazione con cui ESTAR ha indetto un appalto specifico per la fornitura di specialità medicinali in numerosi lotti, nell’ambito di un Sistema Dinamico di Acquisizione, unitamente alla lettera d’invito e al capitolato normativo e prestazionale. La censura si concentra sull’art. 12 del capitolato, nella parte in cui estende l’obbligo di sostituzione o rimborso dei prodotti in scadenza anche ai farmaci consegnati entro i due terzi della vita utile.

Secondo la ricorrente, la clausola renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa e scaricherebbe sulle imprese le conseguenze di una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie, con violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e conservazione dell’equilibrio contrattuale, oltre che dell’art. 1, comma 3, del d.P.R. n. 254/2003 in materia di smaltimento dei rifiuti. ESTAR si è costituita per resistere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettura sistematica della clausola impugnata insieme alle altre disposizioni della lex specialis in tema di riconsegna e rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili. L’art. 11 del capitolato disciplina la ripresa in consegna dei prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio; la prima parte dell’art. 12 impone al fornitore di sostituire le rimanenze quando modifiche normative sopravvenute rendano vietato l’uso dei medicinali.

Da tali previsioni emerge che la stazione appaltante ha inteso far gravare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il farmaco, ancorché già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della parte pubblica. Tali clausole derogano al principio res perit domino, ma non introducono elementi di grave ed insanabile squilibrio: è riconosciuta all’amministrazione la possibilità di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali, e le previsioni non attribuiscono una indiscriminata facoltà di reso dei prodotti già forniti.

Il settore farmaceutico, osserva il Collegio, è caratterizzato da ricerca e innovazione tecnologica che possono comportare una veloce ed imprevista obsolescenza dei prodotti, la cui ricaduta economica non necessariamente deve gravare sulla finanza locale. La presenza della clausola non impedisce, inoltre, la formulazione di un’offerta consapevole: il rischio di sopravvenienze è connaturato alle dinamiche del mercato e la sua incidenza sui costi rientra nei normali calcoli di convenienza economica sottesi alla determinazione del prezzo.

Quanto alla parte specificamente contestata, il Collegio rileva che la seconda parte dell’art. 12 copre le ipotesi di sopravvenienze oggettive idonee a incidere sull’impiego dei medicinali, come l’immissione in commercio di farmaci terapeuticamente più efficaci che facciano convergere su di essi le prescrizioni, con eccesso di giacenze. La tesi della ricorrente presuppone un uso strumentale della clausola da parte dell’amministrazione, contrario a buona fede: una congettura che non può sostenere la censura, sia perché la clausola è legittima in quanto risponde a obiettive esigenze di allocazione dei rischi, sia perché il possibile uso strumentale attiene alla fase di esecuzione del contratto.

Per le stesse ragioni è infondato il secondo motivo: la clausola di reso non incentiva la produzione di rifiuti, operando su prodotti che, per circostanze obiettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione delle spese.