Clausola di reso dei farmaci in scadenza e allocazione dei rischi oggettivi (TAR Toscana n. 1928 del 01.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la clausola del capitolato di una gara per la fornitura di specialità medicinali che impone al fornitore, su richiesta della stazione appaltante formulata almeno sessanta giorni prima del termine della vita utile, il ritiro e la sostituzione dei prodotti in scadenza, ovvero il loro rimborso, anche quando gli stessi siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile. Tale previsione, letta in coordinamento con le altre disposizioni della lex specialis in materia di revoche, ritiri e sopravvenienze normative, non deroga in modo irragionevole al principio res perit domino, ma governa l’allocazione di rischi oggettivi e sopravvenuti propri del settore farmaceutico, segnato da rapida obsolescenza dei prodotti. Non sussiste squilibrio contrattuale, non è compromessa la formulazione di un’offerta consapevole e il possibile uso strumentale della clausola in fase esecutiva attiene a un problema futuro, non attuale.

Il Fatto

Una società operante nel settore farmaceutico impugna la clausola del capitolato normativo e prestazionale relativa al sistema dinamico di acquisizione indetto dalla centrale di committenza regionale per la fornitura di specialità medicinali. La censura investe la parte in cui la clausola impone al fornitore, anche per i farmaci consegnati entro i due terzi della vita utile, il ritiro dei medicinali in scadenza e la loro sostituzione o, in alternativa, il rimborso, qualora la richiesta giunga almeno sessanta giorni prima del termine della vita utile.

Secondo la ricorrente la previsione renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa e scaricherebbe sulle imprese le disfunzioni di una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie, con violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, conservazione dell’equilibrio contrattuale e remuneratività dell’offerta. Un secondo motivo denuncia il contrasto con la normativa in materia di smaltimento dei rifiuti, per l’incentivo a un eccesso di ordinativi. È intervenuta ad adiuvandum l’associazione di categoria. Il ricorso è respinto.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla constatazione che la clausola impugnata non va letta in modo isolato, ma sistematicamente coordinata alle altre disposizioni della lex specialis che disciplinano la riconsegna e il rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili. L’art. 11 del capitolato impone al fornitore di riprendere in consegna, entro quindici giorni, i prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio, con nota di credito e sostituzione. La prima parte dell’art. 12 gli impone di sostituire le rimanenze divenute inutilizzabili per sopravvenute modifiche normative.

Da qui la conclusione che la stazione appaltante ha inteso trasferire sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale, anche quando questo sia già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della parte pubblica. Tali previsioni derogano al principio res perit domino, ma non introducono un grave ed insanabile squilibrio: è riconosciuta all’amministrazione la possibilità di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte, e le clausole non attribuiscono una indiscriminata facoltà di reso, limitandosi a regolare l’allocazione di rischi propri di un settore in cui ricerca e innovazione tecnologica producono veloce e imprevista obsolescenza dei prodotti.

Il Collegio esclude poi che la previsione impedisca un’offerta consapevole. Il rischio di sopravvenienze che incidono sull’utilizzabilità dei farmaci è connaturato alle dinamiche del mercato e, potendo presentarsi anche prima della consegna, la sua incidenza sui costi non resta estranea ai normali calcoli di convenienza che determinano il corrispettivo.

Quanto alla specifica censura, il Tribunale rileva che la ricorrente non contesta le clausole su revoche e sopravvenienze normative né quella sul ritiro dei prodotti consegnati oltre i due terzi della vita utile, ma solo l’estensione dell’obbligo ai farmaci consegnati entro tale soglia, sul presupposto che l’inutilizzo possa dipendere da errate scelte di approvvigionamento della stazione appaltante. La premessa è fallace: la seconda parte dell’art. 12 copre le ipotesi di sopravvenienze oggettive idonee a incidere sull’impiego dei medicinali, come l’immissione in commercio di farmaci terapeuticamente più efficaci sui quali convergano le prescrizioni, con eccesso di giacenze non proficuamente utilizzabili entro la vita utile.

L’ipotesi che la parte pubblica possa strumentalizzare la clausola in fase esecutiva, in contrasto con la buona fede, non sostiene la censura: la clausola è legittima perché risponde a obiettive esigenze di allocazione dei rischi, e il suo possibile uso distorto attiene a un problema futuro. Per le stesse ragioni è infondato il secondo motivo, poiché la clausola opera su prodotti che, per circostanze obiettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e allo smaltimento. Il ricorso è respinto, con spese compensate.