Clausola di reso farmaci in scadenza legittima nel sistema dinamico di acquisizione (TAR Toscana n. 1927 del 01.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la clausola del capitolato di un sistema dinamico di acquisizione che impone al fornitore di ritirare e sostituire, o rimborsare, i medicinali in scadenza anche quando siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile. La clausola, letta sistematicamente con le altre disposizioni della lex specialis, non attribuisce alla stazione appaltante una facoltà indiscriminata di reso, ma governa l’allocazione di rischi oggettivi e sopravvenuti che rendono inutilizzabile il prodotto. Essa non introduce un grave squilibrio contrattuale, rientrando nella possibilità dell’amministrazione di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte, e non impedisce la formulazione di un’offerta consapevole. L’eventuale uso strumentale della clausola in fase esecutiva attiene a un momento successivo e non ne determina l’illegittimità in sede di gara.

Il Fatto

La società ricorrente, operante nel settore farmaceutico, impugna la clausola del capitolato relativo al sistema dinamico di acquisizione indetto da Estar per la fornitura di specialità medicinali destinata alle aziende sanitarie toscane. La clausola contestata prevede l’impegno del fornitore al ritiro dei medicinali in scadenza e alla loro sostituzione o rimborso, qualora la stazione appaltante ne faccia richiesta almeno sessanta giorni prima del termine della vita utile del prodotto, anche nel caso in cui i prodotti siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile.

Secondo la ricorrente la previsione renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa, scaricherebbe sul fornitore le disfunzioni di una non accorta pianificazione degli ordinativi e darebbe luogo a un grave squilibrio contrattuale, impedendo un’offerta consapevole. Da qui i motivi di ricorso per violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, conservazione dell’equilibrio contrattuale e remuneratività dell’offerta, nonché dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 254/2003 sotto il profilo dell’eccesso di ordinativi e della formazione di rifiuti non necessari.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene il ricorso infondato perché muove da una lettura isolata della clausola impugnata. Questa va invece coordinata sistematicamente con le altre disposizioni della lex specialis. L’art. 11 del capitolato impone la ripresa in consegna dei prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio entro quindici giorni, con nota di credito e sostituzione. La prima parte dell’art. 12 disciplina le sopravvenienze normative, obbligando il fornitore a conformare le future consegne senza aumento di prezzo e a sostituire le rimanenze divenute inutilizzabili.

Da tali previsioni emerge che la stazione appaltante ha inteso trasferire sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale, anche quando questo sia già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della parte pubblica. Si tratta di clausole che, pur derogando al principio res perit domino, non introducono elementi di grave squilibrio. Da un lato è pacificamente riconosciuta la possibilità dell’amministrazione di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali; dall’altro esse non attribuiscono alla parte pubblica una facoltà indiscriminata di reso, limitandosi a governare l’allocazione di rischi oggettivi in un settore nel quale la ricerca e l’innovazione tecnologica possono determinare una rapida obsolescenza dei prodotti.

La presenza della clausola non impedisce, poi, la formulazione di un’offerta consapevole. Il rischio di sopravvenienze che incidano sull’utilizzabilità dei farmaci è connaturato alle dinamiche del mercato e può manifestarsi anche prima della consegna; la sua incidenza sui costi non è quindi estranea ai normali calcoli di convenienza economica che determinano il corrispettivo. La ricorrente non contesta le previsioni dell’art. 11 e della prima parte dell’art. 12, ma solo l’estensione dell’obbligo ai farmaci consegnati entro i due terzi della vita utile.

Il Collegio ritiene fallace la premessa secondo cui l’inutilizzo dipenderebbe da errate scelte di approvvigionamento. La seconda parte dell’art. 12 copre le sopravvenienze oggettive idonee a incidere sull’impiego dei medicinali, come l’immissione in commercio di farmaci terapeuticamente più efficaci sui quali convergano le prescrizioni, con eccesso di giacenze. Quanto all’ipotesi di uso strumentale della clausola, essa attiene alla fase di esecuzione del contratto e non può fondare la censura in sede di gara.

Per le stesse ragioni è infondato il secondo motivo: la clausola non incentiva la produzione di rifiuti, operando in relazione a prodotti che, per circostanze obiettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.