Reso farmaci in scadenza legittimo entro due terzi della shelf life (TAR Toscana n. 1959 del 03.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la clausola del capitolato di un sistema dinamico di acquisizione che impone al fornitore di ritirare i medicinali in scadenza e di sostituirli o rimborsarli anche quando siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile, qualora la stazione appaltante ne faccia richiesta almeno sessanta giorni prima del termine. Tale previsione non introduce un grave squilibrio contrattuale, ma governa l’allocazione di rischi oggettivi sopravvenuti che rendono inutilizzabile il prodotto già entrato nella disponibilità dell’amministrazione. La clausola non attribuisce alla parte pubblica una indiscriminata facoltà di reso e non impedisce la formulazione di un’offerta consapevole, rientrando il rischio di obsolescenza nei normali calcoli di convenienza economica dell’impresa di settore. Il possibile uso strumentale della clausola in fase esecutiva attiene a un problema futuro e non ne determina l’illegittimità in sede di impugnazione degli atti di gara.

Il Fatto

Una società farmaceutica impugnava la determinazione con cui la centrale di committenza regionale indiceva un appalto specifico nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di specialità medicinali, unitamente alla lettera d’invito, al capitolato e ai chiarimenti. L’impugnazione investiva in particolare l’art. 12 del capitolato normativo e prestazionale, nella parte in cui obbliga il fornitore al ritiro dei farmaci in scadenza e alla loro sostituzione o, in alternativa, al rimborso anche quando i prodotti siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile.

Secondo la ricorrente la clausola rendeva ex ante incerta la remunerazione della commessa, traslando sulle imprese esecutrici le conseguenze di una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie, con violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, conservazione dell’equilibrio contrattuale e remuneratività dell’offerta, oltre che dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 254/2003 sul contenimento dei rifiuti. La stazione appaltante si costituiva chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla constatazione che la ricorrente legge la clausola in modo isolato, senza coordinarla con le altre disposizioni della lex specialis. L’art. 11 del capitolato disciplina la ripresa in consegna dei prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio entro quindici giorni, con nota di credito e sostituzione; la prima parte dell’art. 12 regola le sopravvenienze normative che vietino l’uso delle rimanenze. La seconda parte dell’art. 12, quella contestata, copre invece le sopravvenienze oggettive che incidono de facto sull’impiego dei medicinali forniti.

Da qui la qualificazione decisiva: la stazione appaltante ha inteso traslare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive, anche dopo che il prodotto è entrato nella disponibilità materiale e giuridica dell’amministrazione. Pur derogando al principio res perit domino, tali previsioni non introducono elementi di grave ed insanabile squilibrio. È pacificamente riconosciuta, per il giudice, la possibilità per l’amministrazione di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte, e la clausola non attribuisce una indiscriminata facoltà di reso: governa l’allocazione di rischi oggettivi in un settore, quello farmaceutico, in cui ricerca e innovazione possono determinare una veloce ed imprevista obsolescenza dei prodotti, la cui ricaduta economica non necessariamente deve gravare sulla fiscalità generale.

La clausola non impedisce una offerta consapevole. Il rischio di sopravvenienze che incidono sull’utilizzabilità dei farmaci è connaturato alle dinamiche del mercato di riferimento e incide sulla loro commercializzazione; tali evenienze possono verificarsi anche prima della fornitura e la loro incidenza sui costi non costituisce un elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza che determinano il prezzo. Il controllo si sposta quindi, per il Tribunale, sul piano dell’interpretazione sistematica: la clausola è legittima in quanto risponde a obiettive esigenze di allocazione dei rischi.

Il Tribunale affronta poi la tesi secondo cui la centrale potrebbe imporre il reso per sue errate previsioni di acquisto. Una simile congettura presuppone un uso strumentale della clausola, contrario a buona fede intesa come canone interpretativo e criterio di esecuzione del contratto. Essa non può sostenere la censura, sia perché la clausola è legittima, sia perché il suo possibile uso strumentale non è un problema attuale, attenendo alla fase di esecuzione del rapporto.

Su queste basi il secondo motivo è respinto: la clausola di reso non incentiva la produzione di rifiuti, operando su prodotti che, per circostanze obiettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e allo smaltimento. Il ricorso è infondato e viene rigettato, con compensazione delle spese di lite.