Clausola sociale elastica: niente assorbimento integrale del personale uscente (TAR Puglia n. 31 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola sociale di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 impone all’appaltatore subentrante l’assunzione prioritaria dei lavoratori dell’operatore uscente solo se il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta. L’onere non si traduce nell’obbligo di assorbimento integrale del personale, ma opera nei limiti in cui il nuovo affidatario debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze del servizio. È illegittimo il diniego di aggiudicazione fondato sulla lettura opposta. Il progetto di assorbimento richiesto dalle Linee guida ANAC n. 13/2019 costituisce onere di allegazione solo se la stazione appaltante lo preveda nella documentazione di gara, non essendo più la soft law vincolante alla luce dell’art. 225, comma 16, del d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa alla procedura aperta indetta dal Policlinico per il servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici, risultando unica concorrente dopo l’esclusione dell’altra offerente. Ottiene il punteggio pieno con un ribasso del 3,55% e si colloca al primo posto in graduatoria con offerta non anomala. L’esecuzione viene anticipata rispetto alla stipula per l’imminente scadenza del servizio in capo al gestore uscente.

Nel corso dell’incontro di subentro emerge una divergenza sull’applicazione della clausola sociale: la stazione appaltante ritiene che la ricorrente debba assumere tutte le dodici unità del precedente gestore, mentre la società si dichiara disponibile a otto, contestando l’assorbimento integrale. Il Policlinico comunica quindi l’avvio del procedimento per non procedere all’aggiudicazione, conferma la determinazione con un successivo riscontro e infine conclude con deliberazione che demanda una nuova gara, proroga il servizio alla ditta uscente e dispone segnalazione all’ANAC. La ricorrente impugna tutti gli atti, con ricorso e due motivi aggiunti, chiedendo anche il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il rito. Il ricorso principale è proposto avverso la comunicazione di avvio del procedimento, atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo; parimenti il riscontro successivo ha portata interlocutoria. Entrambi sono inammissibili per carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b, della legge n. 241/1990 e, sopravvenuta la deliberazione conclusiva, improcedibili ai sensi della lett. c della stessa norma.

I secondi motivi aggiunti, diretti contro la deliberazione che conclude il procedimento, sono fondati. Il Tribunale applica il principio della ragione più liquida e affronta il nodo interpretativo dell’art. 12 del Capitolato tecnico, che condiziona l’assunzione prioritaria all’armonizzabilità con l’organizzazione d’impresa del subentrante. La lettura restrittiva dell’Amministrazione, secondo cui nessun dipendente già in organico potrebbe essere destinato alla commessa, è priva di pregio: l’addotto non è provato e contrasta con la ciclicità fisiologica delle commesse appaltate.

Imporre l’assorbimento integrale produrrebbe esiti incerti per tutte le parti, legando di fatto il lavoratore al contratto d’appalto anziché alla struttura aziendale e disincentivando l’assunzione a tempo indeterminato. Il Collegio aderisce alla lettura elastica della clausola sociale, già consolidata sotto il previgente codice, richiamando Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5725 del 2013, Sez. V, n. 4079 del 2017, Sez. V, n. 26 del 2025, n. 6761 del 2020 e n. 807 del 2024, e le Linee guida ANAC n. 13/2019, che impongono il riassorbimento nei limiti del fabbisogno e dell’organizzazione del nuovo assuntore.

Respinta è anche l’eccezione sulla mancata presentazione del progetto di assorbimento: tale onere presuppone una previsione nella documentazione di gara, qui assente. Con il nuovo codice la portata cogente degli atti ANAC è ridimensionata dall’art. 225, comma 16, del d.lgs. n. 36/2023, e l’art. 102 richiede solo l’indicazione delle modalità di adempimento degli impegni. La ricorrente ha comunque dimostrato di aver organizzato l’organico e ottenuto l’adeguamento del costo della manodopera.

Ne segue l’annullamento degli atti impugnati, inclusa la segnalazione ANAC, e l’ordine all’Amministrazione di disporre l’aggiudicazione previi accertamenti. La domanda risarcitoria è respinta per satisfazione dell’interesse e per difetto di prova. Spese compensate per la complessità della vicenda e il recente mutamento normativo.