Clausole ambigue della lex specialis e favor partecipationis nella gara di appalto (TAR Sicilia n. 1477 del 20.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di una clausola della lex specialis dal significato ambiguo, l’interprete deve prescegliere la lettura più favorevole all’ammissione del concorrente, in ossequio al principio del favor partecipationis e al principio di tassatività delle cause di esclusione. Nei rapporti con la pubblica amministrazione i certificati sono sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, sicché non può imporsi al concorrente la produzione di certificazioni provenienti da altre amministrazioni. Le certificazioni di qualità rilasciate da organismi stranieri accreditati dall’ente unico nazionale di altro Stato firmatario dell’accordo EA MLA sono equivalenti a quelle rilasciate dagli organismi accreditati negli Stati membri. L’infondatezza del ricorso principale determina l’improcedibilità del ricorso incidentale per difetto di interesse.

Il Fatto

Il Comune di Siracusa indice una gara europea per l’affidamento del servizio di gestione di cinque asili nido comunali, suddivisa in due lotti. Al lotto 1 partecipano quattro operatori. All’esito delle operazioni il RTI controinteressato si colloca al primo posto con 87,002 punti; la ricorrente al secondo con 85,17 punti.

La documentazione amministrativa del RTI risulta carente quanto alle dichiarazioni sul coordinatore pedagogico e alle certificazioni di qualità. La Commissione attiva il soccorso istruttorio e ammette il raggruppamento. Segue la verifica di anomalia, conclusa con giudizio di congruità, e la determina di aggiudicazione definitiva del 24.11.2023. La ricorrente chiede l’accesso agli atti, ottenendolo solo parzialmente, e impugna l’aggiudicazione deducendo la mancata esclusione del RTI e l’inidoneità delle certificazioni di qualità. Il RTI propone ricorso incidentale avverso la clausola del disciplinare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il primo motivo, incentrato sulla art. 12 del disciplinare, che richiedeva la presenza di un coordinatore pedagogico con almeno tre anni di anzianità nel ruolo e il possesso del titolo di studio, unitamente al “certificato attestante l’anzianità di servizio nel ruolo ed il titolo di studio”. La ricorrente sostiene che tale certificato andava prodotto a pena di esclusione.

Il Tribunale ritiene non convincente la lettura proposta dalla stazione appaltante e dal controinteressato, secondo cui la modalità di comprova differirebbe a seconda che il servizio sia stato reso a committente pubblico o privato. Dall’impaginazione del disciplinare emerge che quelle previsioni riguardano il diverso requisito dell’esecuzione di servizi analoghi. Quanto al coordinatore, resta un mero riferimento alla “richiesta” del certificato, donde un dubbio interpretativo.

Richiamato l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e il principio del favor partecipationis, il Collegio applica il criterio consolidato secondo cui, in presenza di clausole ambigue, va privilegiata l’interpretazione che favorisce l’ammissione (richiamata Cons. Stato, sez. V, n. 295 del 2024). Soccorso anche l’art. 40, comma 1, del d.P.R. n. 445/2000, che nei rapporti con la pubblica amministrazione sostituisce i certificati con le dichiarazioni sostitutive, e richiamata Cons. Stato, sez. III, n. 4785 del 2013, il Collegio conclude che nel dubbio va esclusa la necessità del certificato.

Nel caso concreto il RTI ha prodotto dichiarazioni sostitutive ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, corredate da documento d’identità e curriculum del coordinatore, idonee a comprovare il requisito. Il primo motivo è dunque infondato.

Il secondo motivo è parimenti infondato. Aderendo a Cons. Stato, sez. V, n. 9628 del 2023, il Collegio afferma l’equivalenza delle certificazioni rilasciate da organismi accreditati da enti esteri firmatari dell’accordo EA MLA, come l’ente britannico UKAS, rispetto a quelle nazionali, in linea con il mutuo riconoscimento. Respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per difetto di interesse.