No alla legittimazione senza partecipazione per clausole di gara impossibili (Cons. Stato n. 9657 del 03.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente che non ha partecipato a una procedura di evidenza pubblica è legittimato a impugnare la lex specialis solo in presenza di clausole immediatamente escludenti, che rendano realmente impossibile la formulazione dell’offerta sul piano tecnico ed economico. La regola generale resta quella per cui solo chi ha partecipato alla gara può contestarne l’esito. L’onere di allegare e dimostrare in concreto le ragioni che hanno impedito la presentazione dell’offerta grava sul ricorrente. La riduzione dei termini per ragioni di urgenza, se motivata negli atti di indizione e contenuta nei minimi di legge, non integra di per sé una causa di esclusione. La proroga del termine di presentazione delle offerte è proporzionata all’importanza delle modifiche documentali e non deve necessariamente equivalere al termine iniziale.

Il Fatto

La controversia riguarda una procedura aperta indetta da una società ferroviaria per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori di adeguamento tecnologico di un impianto di scalo. Una società ha impugnato la lex specialis, sostenendo di non poter partecipare per l’impossibilità di formulare l’offerta, e ha poi gravato con motivi aggiunti il provvedimento di aggiudicazione, chiedendo il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Il TAR Puglia ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse. La società ha proposto appello, riproponendo le censure sulla incongruità dei termini e sulle carenze documentali. La Sezione ha trattenuto la causa in decisione all’udienza del 14 novembre 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla premessa che l’appellante non ha partecipato alla gara. Richiamando l’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, ribadisce la regola secondo cui soltanto chi ha partecipato è legittimato a impugnare l’esito, salvo le ipotesi eccezionali di clausole immediatamente escludenti che rendano realmente impossibile presentare l’offerta. Tale nozione va interpretata in senso restrittivo e i motivi sono scrutinati in questa sola prospettiva.

Sul primo gruppo di censure, la Sezione osserva che la documentazione utile era stata pubblicata il 21 novembre 2022, come confermato in udienza dall’appellante. L’omessa pubblicazione dei computi metrici in formato editabile non costituisce presupposto indispensabile, perché la legge di gara non imponeva elaborati editabili né moduli a pena di esclusione. Il modello allegato al bando è strumento esemplificativo, non vincolante. La società aggiudicataria, d’altro canto, ha partecipato senza evidenziare pregiudizi.

Quanto ai termini, le ragioni di urgenza risultano motivate nel disciplinare, con l’indicazione del traguardo del 31 dicembre 2022 per la formalizzazione della proposta di aggiudicazione. L’art. 8 del d.l. n. 76 del 2020 consente le riduzioni per ragioni di urgenza e l’art. 60, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 fissa il minimo di quindici giorni. Il termine è rispettato tra il 21 novembre e il 12 dicembre 2022. La proroga disposta il primo dicembre si somma ai giorni precedenti e la sua congruità va valutata in concreto, tenendo conto della natura dell’appalto e del finanziamento.

Il divieto di subappalto per la categoria prevalente non ha valore di clausola escludente, poiché era possibile partecipare senza ricorrere al subappalto, anche mediante avvalimento o raggruppamento. La doglianza sul periodo di vincolatività dell’offerta e della cauzione resta generica e non dimostra l’impedimento. Confermata la declaratoria di improcedibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, viene meno anche la domanda risarcitoria, non essendo stati annullati gli atti. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.