Clausole dubbie interpretate secondo favor partecipationis e risultato della gara (TAR Toscana n. 825 del 03.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis di gara dal significato dubbio e i chiarimenti resi dalla stazione appaltante vanno interpretati, alla luce dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 d.Lgs. n. 36/2023, nel senso che consente l’effetto utile dell’affidamento e la più ampia partecipazione dei concorrenti. È pertanto illegittima la lettura che, restringendo la platea delle offerte ammissibili o sterilizzando un criterio valutativo, conduca all’esito infruttuoso della procedura selettiva. Il chiarimento che, in assenza di indicazioni nella legge di gara, imponga modalità tecniche non previste integra un’integrazione restrittiva vietata, in contrasto con il favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il Fatto

L’Università di Pisa indice una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.Lgs. n. 36/2023, per la fornitura di un sistema di misura. Il criterio è l’offerta economicamente più vantaggiosa, con 90 punti per la qualità e 10 per il prezzo. Partecipano due società e la gara si concentra, tra l’altro, sul criterio tecnico relativo al punto di compressione a 1 dB dell’analizzatore di segnali.

La ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione sostenendo che i valori indicati da entrambe le concorrenti, in quanto nominali e frutto di misurazione a doppio tono, non sarebbero conformi al chiarimento della stazione appaltante, che avrebbe imposto la misura a tono unico; da qui la richiesta di non assegnare alcun punteggio per quella voce. L’amministrazione e la controinteressata eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità. Poiché il valore della compressione a 1 dB ha duplice rilevanza, quale requisito minimo di ammissione e quale criterio di punteggio, la tesi della ricorrente condurrebbe all’esclusione di entrambe le offerte. Ritiene tuttavia sussistente, in presenza di due sole offerte, un interesse strumentale alla riedizione della procedura, richiamando la sentenza Archus della Corte di Giustizia UE dell’11 maggio 2017 in C-131/16.

Nel merito, il Tribunale muove dal principio del risultato e dal principio della fiducia, ricostruiti anche alla luce di Cons. Stato, V, n. 1924 del 2024. Le clausole ambigue vanno lette nel senso dell’effetto utile e del favor partecipationis.

Quanto ai valori nominali, la lettura “sterilizzante” della ricorrente è respinta: l’art. 2 del Capitolato richiede i valori a specifica “salvo diversa indicazione”, e i dati nominali, unici presenti nei datasheet, integrano proprio tale diversa indicazione.

Sul doppio o singolo tono, il chiarimento del 7 novembre 2023 ammette due letture. Prevale quella ampliativa: escludere le misurazioni a doppio tono avrebbe impedito di accertare il requisito minimo e prodotto l’esito nullo della gara. Il chiarimento, ove inteso in senso restrittivo, sarebbe esso stesso illegittimo, integrando la legge di gara in contrasto con il favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, III, n. 5705 del 2020 e TAR Toscana n. 961 del 2020.

Il Collegio rileva infine che la condotta della ricorrente contrasta con la buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990, richiamato dall’art. 12 del codice. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione delle spese.