Clausole di gara non escludenti e interesse alla legittimità della procedura (TAR Liguria n. 1080 del 28.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della legge di gara che non hanno portata escludente — tra cui quelle che disciplinano i criteri di valutazione e il peso dell’offerta economica — devono essere impugnate unitamente all’atto applicativo, che rende attuale e concreta la lesione altrimenti solo potenziale. L’operatore che abbia partecipato alla procedura è legittimato a contestare le clausole non escludenti solo dimostrando che l’offerta non è economicamente utile e remunerativa, cioè che le condizioni dell’affidamento restano lesive dell’interesse effettivo all’aggiudicazione. Il maggior peso attribuito al canone rispetto ai criteri qualitativi può al più condizionare il contenuto dell’offerta, ma non fonda un interesse autonomo alla legittimità della procedura, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione. La mancata previsione del criterio dell’esperienza pregressa e la clausola di rinuncia a riduzioni di canone non inibiscono la partecipazione e divengono lesive solo con gli atti applicativi.

Il Fatto

La ricorrente, società interamente controllata dal Comune di riferimento e concessionaria uscente di un compendio demaniale marittimo destinato a ormeggio, alaggio e varo, impugna la nota con cui l’Autorità di Sistema Portuale l’ha invitata alla procedura comparativa per l’assentimento in concessione, insieme al disciplinare di gara e ai relativi allegati.

Con quattro motivi contesta il peso dominante del criterio del canone annuo (50 punti su 100), l’asserita violazione del legittimo affidamento ingenerato dalle comunicazioni di dicembre 2025, la clausola di rinuncia alle riduzioni di canone previste dalla legge e l’omessa previsione del criterio dell’esperienza pregressa. L’Amministrazione eccepisce tardività e inammissibilità e oppone l’infondatezza nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità: l’avviso del gennaio 2026, con cui l’Amministrazione ha reso nota la ricezione delle istanze di rinnovo e ha indicato genericamente i criteri della eventuale comparazione, ha carattere endoprocedimentale e difetta di autonoma lesività. L’indizione della gara era meramente eventuale e i parametri erano enunciati senza punteggi, sicché non sussisteva alcun onere di impugnazione immediata.

Passando al merito delle eccezioni, il Tribunale ricostruisce la distinzione tra clausole escludenti e non escludenti. Le prime vanno impugnate subito, anche dall’impresa non concorrente, perché precludono l’ammissione o impediscono la formulazione dell’offerta. Le seconde — come quelle sui criteri di valutazione o sul metodo di gara — si impugnano con l’atto applicativo, poiché solo l’esito rende concreta la lesione; è legittimato chi ha partecipato o ha manifestato formalmente interesse. Il Collegio richiama sul punto Cons. St., ad. plen., n. 4 del 2018 e Cons. St., ad plen., n. 1 del 2003, oltre a Cons. St., sez. V, nn. 8624-8625 del 2024.

Quanto alle clausole contestate per l’impossibilità di confezionare un’offerta sostenibile, sono immediatamente escludenti solo quelle che precludono con assoluta certezza e per ragioni oggettive un’utile partecipazione, come una base d’asta insufficiente a coprire i costi. Chi ha presentato un’offerta deve dimostrare che essa non è remunerativa: la partecipazione è indice serio della portata non escludente degli atti.

Su questa base il primo motivo è inammissibile. Il canone annuo a base di gara è inferiore all’importo complessivamente corrisposto dalla ricorrente per l’anno precedente, non contestato e da presumersi congruo: la ricorrente poteva quindi offrire un rialzo pari o poco superiore. Il meccanismo dei punteggi può al più orientare il contenuto dell’offerta, ma non legittima l’impugnazione immediata, perché l’interesse a reagire sorge solo con l’esito sfavorevole. Né rileva il prospettato danno da aggiudicazione, posto che il concorrente deve formulare un’offerta sostenibile e non è tutelato chi invoca la non serietà della propria proposta.

Anche il terzo e il quarto motivo sono inammissibili: né la clausola di rinuncia a riduzioni di canone né l’omessa previsione del criterio dell’esperienza inibiscono la partecipazione, e la lesione diverrebbe concreta solo con l’aggiudicazione a terzi o con il diniego dell’agevolazione. Il secondo motivo è ammissibile ma infondato: le note di dicembre 2025 si limitano a consentire l’occupazione nelle more del procedimento, senza promettere un rinnovo diretto che violerebbe l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. La convinzione contraria della ricorrente è errore di diritto, insuscettibile di fondare un affidamento tutelabile. Il ricorso è quindi parzialmente inammissibile e per il resto rigettato, con compensazione delle spese.