Clausole sociali e sedi di esame (TAR Emilia-Romagna n. 128 del 11.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le sedi estere destinate allo svolgimento delle prove di ammissione non possono costituire elemento oggettivo di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023, se la legge di gara non richiede che la loro disponibilità sia assicurata al momento della presentazione dell’offerta: altrimenti la competizione si svolge sulla capacità dell’offerente di formulare promesse gradite alla stazione appaltante. L’art. 57, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023 impone l’inserimento delle clausole sociali anche negli appalti in cui la manodopera abbia incidenza minima, ove siano previste prestazioni non intellettuali, come il servizio di vigilanza e assistenza ai candidati. La qualificazione del contratto dipende dal trasferimento del rischio operativo: ove il corrispettivo non sia versato dalla parte pubblica e vari in dipendenza di elementi non controllabili dall’aggiudicatario, il contratto è una concessione di servizi. Criteri e sottocriteri di valutazione generici, privi di sub-punteggi e fasce intermedie, impediscono al concorrente di modulare l’offerta e al giudice il controllo ex post, e rendono illegittima la legge di gara.

Il Fatto

Il CINECA ha bandito il 6 giugno 2024 una procedura aperta per il servizio di individuazione, organizzazione e disponibilità dei test center ove svolgere, all’estero, le prove di ammissione ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia e odontoiatria in lingua inglese per l’a.a. 2024/2025. Criterio di aggiudicazione: prezzo fisso ex art. 108, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023, con confronto solo sull’offerta tecnica su tre criteri.

La società ricorrente ha impugnato la legge di gara, poi l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, con tre ricorsi per motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento dell’intera procedura, l’inefficacia del contratto e il risarcimento del danno. La domanda cautelare è stata rinunciata perché nelle more il contratto era stato eseguito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dà atto della graduazione degli interessi operata dalla ricorrente, che ha dato precedenza alle censure caducatorie sull’intera gara, e vi si attiene. Passa quindi all’esame dei motivi secondo l’ordine indicato.

È fondato il motivo sulle sedi estere. La stazione appaltante può legittimamente valorizzare un elemento di esecuzione ai fini del punteggio, ma allora la sua sussistenza deve essere richiesta già in sede di offerta, altrimenti il punteggio è assegnato “sulla fiducia”.

È parimenti fondato il motivo sulle clausole sociali. La resistente non ha motivato negli atti di gara l’omissione, sicché la giustificazione difensiva è motivazione postuma. Il servizio di vigilanza, accoglienza e assistenza ai candidati non ha natura intellettuale: per quel personale le clausole erano dovute.

Infondati i motivi su lottizzazione, requisiti economico-finanziari e prezzo fisso, anche in continuità con il precedente della stessa Sezione. È invece fondato il motivo sulla qualificazione: poiché il corrispettivo non è versato dalla parte pubblica e varia col numero degli iscritti, sussiste il rischio operativo e il contratto è una concessione, ancorché sui generis.

Accolto il motivo sulla genericità dei criteri di valutazione: l’assenza di sub-punteggi e fasce intermedie impedisce la modulazione dell’offerta e il sindacato giurisdizionale. Il ricorso principale e i primi due motivi aggiunti sono accolti con annullamento integrale della gara; il terzo è improcedibile per assorbimento. La domanda risarcitoria è respinta, perché l’annullamento ha già soddisfatto l’interesse caducatorio e difetta la prova di una chance.