Incompatibilità del commissario che ha redatto la lex specialis (TAR Abruzzo n. 204 del 26.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice, prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, non discende dalla mera approvazione o sottoscrizione formale degli atti di gara, ma richiede che il commissario abbia sostanzialmente ed effettivamente contribuito a predisporre il contenuto della lex specialis, così da poterne orientare in modo vincolante le prescrizioni. La ratio della norma è evitare che chi ha formato le regole della gara sia poi chiamato ad applicarle, compromettendo l’oggettività della valutazione. La nomina dei commissari può avvenire mediante sorteggio o mediante rotazione, laddove il regolamento della stazione appaltante configuri i due metodi come alternativi e parimenti idonei a garantire trasparenza e competenza. Il difetto di competenza tecnica dei commissari e del RUP rileva solo se specificamente allegato e se si traduce in un concreto pregiudizio sull’esito della selezione.

Il Fatto

Con bando pubblicato nel 2023 l’Agenzia regionale per la committenza indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di servizi di vigilanza armata e guardiania, suddivisa in più lotti e destinata alla stipula di un accordo quadro. Per il lotto n. 5 presentavano offerta quattordici operatori, con aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento primo classificato; la ricorrente si collocava al secondo posto.

La società seconda graduata impugnava gli atti di gara deducendo sette motivi, tra cui l’illegittima nomina del Direttore Generale a presidente della commissione e la successiva sottoscrizione dell’aggiudicazione, la violazione dell’obbligo di sorteggio, l’assenza di competenza specifica dei commissari e del RUP, i vizi della verifica di anomalia e lo sviamento di potere. Il collegio respingeva l’istanza cautelare e, all’esito dell’udienza pubblica, tratteneva la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il tribunale supera le eccezioni processuali in ragione dell’infondatezza nel merito e affronta congiuntamente i primi due motivi, incentrati sulla asserita incompatibilità del presidente della commissione. Il collegio richiama l’orientamento maggioritario secondo cui l’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 vieta la presenza in commissione di chi abbia materialmente predisposto la lex specialis, non di chi si sia limitato ad approvarla.

Sul punto la sentenza invoca Cons. Stato, Sez. III, n. 6082 del 2018 e Cons. Stato, Ad. plen., n. 13 del 2013, che valorizzano il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti, al di là della sottoscrizione formale. Nel caso esaminato la stesura materiale era stata affidata a una società di consulenza incaricata dall’agenzia, mentre i documenti di gara erano stati predisposti dal RUP con supporto esterno: l’apporto del Direttore Generale resta dunque meramente formale e la successiva approvazione costituisce una presa d’atto delle risultanze della commissione.

Quanto al terzo motivo, il collegio esclude la violazione dell’obbligo di sorteggio richiamando il regolamento interno dell’agenzia, che per le gare finalizzate ad accordi quadro aperti all’adesione di altre amministrazioni prevede la rotazione come metodo alternativo. Il tribunale conferma l’indirizzo già espresso con le sentenze n. 420 e n. 421 del 2023, secondo cui i due criteri sono parimenti idonei ad assicurare trasparenza e competenza, senza che sia imposta la presenza di commissari esterni all’ente.

Il quarto motivo, relativo al difetto di competenza tecnica, è respinto perché la ricorrente non ha indicato quali specifiche conoscenze sarebbero necessarie né come una diversa composizione avrebbe inciso sui punteggi: i servizi di vigilanza costituiscono un servizio basico per il quale non si richiedono competenze tecnico-specialistiche. Analogamente, la sostituzione del RUP risulta motivata dalla redistribuzione degli incarichi e dalla scadenza del comando del precedente titolare, senza che l’asserita incompetenza del nuovo RUP abbia prodotto effetti sulla procedura.

Il sesto motivo, concernente la verifica di anomalia, è dichiarato inammissibile perché riferito al lotto n. 2 e non al lotto n. 5 oggetto di causa. Il settimo motivo, fondato sullo sviamento di potere, cade insieme alle censure presupposte. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità della fattispecie.