Competenza del TAR consumata dalla pronuncia cautelare sulla giurisdizione (Cons. Stato n. 6738 del 01.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice amministrativo che, decidendo sull’istanza cautelare, affermi espressamente la propria competenza non può successivamente dichiararsi incompetente in sede di merito, non essendo stata impugnata l’ordinanza cautelare ai sensi dell’art. 15, comma 5, c.p.a. e dell’art. 92, comma 5, c.p.a. Ne consegue che le ordinanze che si pronunciano espressamente sulla competenza costituiscono decisioni implicite sulla competenza e, come tali, consumano il relativo potere. Il giudice ha inoltre il potere-dovere di riqualificare la domanda giudiziale avvalendosi del canone jura novit curia (art. 32, comma 2, c.p.a.), non essendo vincolato al nomen juris né alle norme individuate come violate, con il solo limite della immodificabilità del petitum sostanziale e della causa petendi. La rinuncia a singoli motivi di ricorso è sempre possibile quale espressione del principio dispositivo, non soggetta alle formalità dell’art. 105 c.p.a. previste per la rinuncia all’intera azione.

Il Fatto

Dopo un pluriennale contenzioso sull’affidamento del servizio di elisoccorso regionale, l’AREU ha indetto nel 2025, in dichiarata ottemperanza a una sentenza del Consiglio di Stato, una procedura aperta per l’affidamento del servizio H24 presso le basi di Caiolo e Montichiari, divisa in due lotti.

La società uscente ha impugnato la delibera di indizione davanti al TAR Lombardia, deducendo la violazione del giudicato, il carattere escludente del requisito della certificazione COA, l’incertezza dell’offerta per il limite di anzianità degli elicotteri e l’inadeguatezza dei prezzi a base d’asta. Il TAR, dopo aver accolto in sede cautelare l’istanza di sospensiva affermando la propria competenza, ha poi dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di competenza funzionale, ritenendo che la censura di violazione del giudicato dovesse essere proposta dinanzi al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza. La società ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il rapporto tra l’art. 15, comma 1, c.p.a., che consente il rilievo d’ufficio del difetto di competenza fino alla decisione di primo grado, e l’art. 15, comma 2, c.p.a., secondo cui il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare. Il dato normativo non è limpido e la giurisprudenza lo ha ritenuto derogatorio, ma la questione resta aperta.

La Corte trae argomenti dalla Corte costituzionale n. 81 dell’8 marzo 2022, che ha dichiarato inammissibile una questione analoga proprio in relazione a un’ordinanza del TAR Lombardia, rilevando l’incompleta considerazione dell’art. 92, comma 5, c.p.a., il quale esclude siano decisioni implicite sulla competenza le ordinanze istruttorie o interlocutorie e quelle che disattendono l’istanza cautelare senza riferimento espresso alla competenza.

Argomentando a contrario, il Consiglio di Stato ritiene che le ordinanze che si pronunciano espressamente sulla competenza, anche respingendo l’istanza, siano soggette ad appello cautelare e, a fortiori, che lo sia l’ordinanza che afferma la competenza e accoglie la sospensiva, come nel caso di specie. L’art. 15, comma 2, c.p.a. assume quindi portata preclusiva: dopo l’ordinanza cautelare, in assenza di impugnazione, il TAR non poteva più dichiararsi incompetente in merito.

Il Collegio accoglie anche il secondo motivo, ribadendo che il giudice deve riqualificare la domanda in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, non al nomen juris (richiamati Cons. Stato, ad. pl., n. 7 del 2013, Sez. IV n. 5152 del 2024 e Sez. III n. 3118 del 2020). Il vizio prospettato atteneva alla legittimità di atti adottati ex novo, non all’ottemperanza, sicché la competenza era del TAR.

Quanto alla rinuncia al primo motivo, la Corte conferma che essa è sempre possibile, non soggetta alle formalità dell’art. 105 c.p.a. e che il giudice deve prenderne atto. Ne deriva l’accoglimento dell’appello, con annullamento con rinvio al TAR Lombardia ex art. 105 c.p.a. e riassunzione nel termine di novanta giorni.