Concessione fredda senza traslazione del rischio operativo: clausola PEF e annullamento (TAR Lombardia n. 1348 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La distinzione tra appalto e concessione riposa sul tipo di rischio assunto dal prestatore: la concessione esige il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione, comprensivo del rischio di domanda o di offerta. Nelle opere c.d. fredde, finanziate dall’amministrazione, la qualificazione è possibile solo se l’assetto contrattuale trasla sul privato un rischio ulteriore rispetto a quello ordinario dell’appalto. Non integra tale traslazione il contratto in cui l’amministrazione conserva poteri di ingerenza nella gestione e il canone è corrisposto al termine della prestazione, con penali commisurate ai soli inadempimenti contrattuali ordinari. La clausola del disciplinare che impone un PEF asseverato ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 non costituisce requisito soggettivo di partecipazione e non è immediatamente escludente, con conseguente inapplicabilità del termine di impugnazione del bando.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa alla gara indetta da ALER Milano per l’affidamento in concessione del servizio di conduzione, manutenzione, ammodernamento e realizzazione di impianti elevatori negli immobili dell’ente. Il disciplinare, all’art. 17, richiede a pena di esclusione un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.

La ricorrente, migliore offerente, viene esclusa per aver prodotto un piano asseverato da un revisore contabile. Impugna l’esclusione, l’aggiudicazione al concorrente con offerta peggiorativa e gli atti presupposti, chiedendo la declaratoria di nullità della clausola e l’inefficacia del contratto. La stazione appaltante e la controinteressata eccepiscono inammissibilità per carenza di interesse e irricevibilità per tardività,oltre che l’infondatezza nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di carenza di interesse: la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione di due lotti e, in caso di vittoria su entrambi, potrà sempre esercitare l’opzione per uno solo.

Quanto alla tardività, la clausola sul PEF asseverato non ha carattere escludente. Secondo la giurisprudenza richiamata (Cons. St., ad. plen., n. 1/2003), l’onere di immediata impugnazione del bando riguarda normalmente le clausole sui requisiti soggettivi di partecipazione. L’art. 17 del disciplinare descrive invece un documento di gara, la cui redazione e asseverazione sono prestazioni facilmente reperibili sul mercato: non è configurabile né impossibilità né onere eccessivo. Neppure sussiste acquiescenza, poiché la contestazione sui requisiti del documento attiene al merito.

Nel merito il Tribunale verifica la qualificazione dell’affidamento. La concessione si distingue dall’appalto per il trasferimento del rischio operativo, secondo la definizione dell’art. 165, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, che richiede ricavi prevalentemente da servizi resi al mercato. Il contratto in esame è però riconducibile alle opere c.d. fredde: i servizi sono interamente pagati dall’amministrazione e il rischio è solo dal lato dell’offerta. Il Collegio richiama il Considerando n. 20 della Direttiva 2014/23/UE: il rischio di cattiva gestione, l’inadempimento e la forza maggiore sono insiti in ogni contratto e non qualificano la concessione.

Dall’esame del capitolato emerge che i singoli interventi sono affidati mediante Ordine di Servizio, previa approvazione del RUP, e che il corrispettivo è erogato al termine della prestazione correttamente eseguita, senza considerare i giorni di mancata disponibilità. La disponibilità resta quindi in capo all’amministrazione. Le penali, limitate al 10 per cento dell’importo contrattuale secondo lo schema dell’art. 113-bis, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, colpiscono solo il ritardo e non riflettono la traslazione del rischio d’impresa.

Il ricorso è pertanto accolto e gli atti impugnati sono annullati. Non occorre pronunciarsi su inefficacia del contratto e subentro, dovendo la gara essere rifatta nel suo complesso. Le spese seguono la soccombenza.