Gara di concessione non remunerativa e onere della prova della sostenibilità (Cons. Stato n. 4715 del 30.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’illegittimità della legge di gara per non remuneratività della concessione sussiste solo quando l’impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile è oggettiva e generalizzata, comune a qualsiasi impresa operante nel settore, a prescindere dal modello organizzativo adottato. La partecipazione alla gara, nonostante l’immediata impugnazione del bando, costituisce indice serio della non escludenza della lex specialis e impone al ricorrente un onere della prova più gravoso, consistente nel dimostrare in concreto la non remuneratività dell’affidamento. Tale prova non può fondarsi su mere allegazioni, ma richiede il supporto di una perizia asseverata o di una relazione tecnica che attesti la correttezza dei criteri di calcolo e il risultato finale. Il valore della concessione, ai sensi dell’art. 179 del d.lgs. n. 36 del 2023, è costituito dal fatturato totale del concessionario stimato sull’arco di durata del contratto.

Il Fatto

La società appellante, gestore uscente dei servizi cimiteriali in proroga, ha impugnato davanti al TAR Puglia gli atti di una procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali e di luce votiva, di importo inferiore alle soglie europee, aggiudicabile con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Pur contestando la non remuneratività della gara, la società ha comunque presentato la propria offerta nei termini.

Il ricorso di primo grado lamentava l’insostenibilità economica della concessione: a fronte di un importo complessivo di euro 1.277.645,73, il costo del lavoro stimato dalla stazione appaltante in euro 641.206,24 sarebbe stato incoerente rispetto al costo medio parametrato alle tabelle ministeriali, pari a euro 826.723,80, e l’aggio del 15 per cento sarebbe stato irragionevole. Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo non provata l’assoluta non remuneratività. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta il primo motivo, incentrato sulla contestazione delle modalità di determinazione del costo del lavoro contenute nella relazione economica. Il motivo è infondato. La sentenza di primo grado aveva correttamente rilevato che la società, pur contestando le stime dell’amministrazione sui costi del personale e sulla percentuale dell’aggio, non aveva dimostrato che non si potesse in assoluto formulare un’offerta economicamente sostenibile in termini di utile di impresa.

Il punto centrale è di ordine probatorio. La partecipazione alla gara, unitamente ad altri cinque operatori, nonostante l’immediata impugnazione del bando, è indice molto serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis. Ne consegue un onere della prova più gravoso per il ricorrente, che deve dimostrare la non remuneratività in concreto e l’insostenibilità economica dell’affidamento per le imprese del settore. Il Collegio richiama l’indirizzo consolidato secondo cui l’illegittimità della legge di gara sussiste solo se l’impossibilità dedotta sotto il profilo soggettivo è comune a qualsiasi impresa operante nel settore, dovendosi provare l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa (Cons. Stato, III, 26 aprile 2022, n. 3191).

Tale prova non è stata fornita. L’appellante si è limitata ad affermare che la relazione economica abbatterebbe ingiustificatamente il parametro del costo medio orario del lavoro, senza suffragare l’assunto con perizia asseverata o, quanto meno, con relazione tecnica idonea a dimostrare la correttezza dei criteri di calcolo e il risultato finale. I valori stimati dalla commissione sono quelli della precedente gestione, riferibili alla stessa società concessionaria uscente.

Il Collegio richiama l’art. 179 del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, stimato dall’ente concedente: valore parametrato a un arco temporale e calcolato sul fatturato maturato dal gestore uscente negli ultimi cinque anni. Non appare irragionevole la precisazione dell’amministrazione secondo cui il costo della manodopera comprende anche un’unità di sesto livello con funzioni di coordinatore, impiegata al 25 per cento, né risulta priva di rilievo la considerazione di una pluralità di servizi che incidono sul fatturato. Il carattere indimostrato dell’assunto ha trovato conferma ex post nello svolgimento della gara, cui hanno partecipato sei operatori, con proposta di aggiudicazione in favore di altro raggruppamento e la società appellante quinta graduata.

Il secondo motivo, che denuncia l’omessa pronuncia e ripropone la censura sull’aggio del 15 per cento, è anch’esso infondato. Il chiarimento del Comune — secondo cui l’aggio sarà calcolato sul fatturato totale derivante dagli incassi annui al netto dell’IVA — è coerente con l’art. 5 della relazione economica e parametra l’aggio al valore della concessione, basato principalmente sul fatturato totale generato dal concessionario. L’appello è dunque respinto, con compensazione delle spese di giudizio in ragione della peculiarità della controversia.