Proroga ex lege delle concessioni di suolo pubblico anche senza scarsità (TAR Sicilia n. 2710 del 26.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il Comune non può disporre la cessazione anticipata delle concessioni di suolo pubblico per l’esercizio del commercio su aree pubbliche fondandosi sulla sola disapplicazione dell’art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020, convertito dalla legge n. 77/2020, in assenza dell’accertamento della scarsità del bene “suolo pubblico”. Il presupposto della concorrenza per l’accesso alla risorsa e dell’interesse transfrontaliero certo che giustifica la gara, secondo la direttiva 2006/123/CE e la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021, non può essere presunto. Spetta all’amministrazione individuare le aree e i posteggi, sicché la sua inerzia non può risolversi in danno del concessionario. L’atto che anticipa la scadenza è pertanto illegittimo e va annullato, insieme al provvedimento dirigenziale che ne costituisce esecuzione.

Il Fatto

La titolare di una ditta individuale, concessionaria di un posteggio per un chiosco di bibite su area pubblica, impugnava davanti al TAR Sicilia la deliberazione di Giunta comunale con cui l’ente aveva rideterminato al 31.12.2023 la scadenza delle concessioni, disapplicando la norma nazionale che ne prevedeva il rinnovo fino al 2032. Il Comune fondava la scelta sulle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021, che avevano sancito l’incompatibilità con il diritto europeo delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime.

Con motivi aggiunti la ricorrente impugnava anche il successivo provvedimento dirigenziale che aveva rettificato la data di scadenza della propria concessione, allineandola al termine anticipato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha incentrato la decisione sul presupposto logico della disapplicazione: il meccanismo concorrenziale può operare solo se il bene oggetto di concessione è effettivamente scarso. Ha quindi distinto tre situazioni: i limiti negativi legati alla incolumità dei clienti e alla prossimità della sede stradale, i limiti positivi generici discendenti dalla funzionalizzazione ex art. 97 Cost., e i limiti positivi e specifici ex ante dati dalla scarsità dell’offerta.

Nei primi due casi non è invocabile la concorrenzialità del “mercato” degli spazi pubblici: si giustifica solo un intervento puntuale. Solo nella terza ipotesi è legittima la compressione del diritto del concessionario al rinnovo senza confronto concorrenziale. Il Collegio ha escluso che gli spazi a disposizione del Comune possano essere omologati al complesso dei beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali considerato dall’Adunanza Plenaria.

Il Comune, costituitosi, non ha contestato di non aver mai dato attuazione all’art. 9 del Regolamento Comunale, che impone di individuare con deliberazione consiliare l’ampiezza delle aree e la loro superficie. L’inerzia dell’ente ha reso impossibile affermare la scarsità del suolo pubblico, con la conseguenza che difettava il presupposto per disapplicare l’art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020.

Il Collegio ha aggiunto che mancava anche l’interesse transfrontaliero certo, poiché l’assegnazione di spazi pubblici comunali è di regola funzionale ad attività di non significativo rilievo economico, tali da non attrarre operatori esteri.

Il ricorso principale è stato pertanto accolto. Quanto ai motivi aggiunti, poiché il provvedimento dirigenziale richiamava espressamente la deliberazione annullata, i vizi di questa si sono riflessi sull’atto esecutivo, con annullamento anche di esso e assorbimento delle ulteriori censure. Il Comune è stato condannato alle spese.