Diniego di condono e vincolo dei 150 metri dalla battigia (C.G.A.R.S. n. 65 del 25.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il tempo trascorso tra la presentazione dell’istanza di condono e il provvedimento di diniego non è determinante e non consolida alcuna aspettativa del privato che versi in situazione di abusivismo volontario. L’affidamento del richiedente non si riverbera sulla legittimità dell’atto amministrativo adottato in sede di diniego, non trattandosi di procedimento di autotutela. L’onere di provare i presupposti della sanatoria grava sull’interessato e non sull’amministrazione, con la conseguenza che il deficit istruttorio si ripercuote sulla pretesa del privato. La vigenza del vincolo di inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia impedisce la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono, restando irrilevante la qualificazione dell’area come zona pre-oasi.

Il Fatto

La vicenda riguarda un immobile realizzato nel territorio di un comune siciliano, per il quale la proprietaria ha presentato istanza di condono nel 1986 ai sensi della legge n. 47 del 1985. L’amministrazione comunale ha respinto l’istanza con provvedimento del 2015, rilevando che la costruzione si colloca entro i 150 metri dalla battigia, in violazione dell’art. 15 della l.r. n. 78 del 1976, con conseguente insanabilità ai sensi dell’art. 33 della l.r. n. 37 del 1985.

La ricorrente ha impugnato il diniego davanti al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, che ha respinto il ricorso. Propone quindi appello la parte privata, deducendo violazione dell’art. 15 citato, carenza istruttoria, illegittimità del diniego per il lungo tempo intercorso e formazione del silenzio assenso per decorso del termine di ventiquattro mesi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la censura relativa al tempo trascorso. Il motivo non è fondato, perché il tempo intercorso tra istanza e diniego non assume rilievo determinante. L’ordinamento tutela l’affidamento solo se incolpevole, come chiarito dall’Ad. plen. n. 9 del 2017; nel caso concreto il privato versa in situazione di abusivismo volontario e non può invocare aspettative legittime. Il richiamo alla giurisprudenza europea, e segnatamente alla Corte giust. causa C-490/18, conferma che la tutela presuppone aspettative fondate, qui insussistenti. Né il condono costituisce istituto prevedibile, qualificato come intervento eccezionale dalla Corte cost. n. 252 del 2022.

Il Collegio esclude poi che l’affidamento possa incidere sulla legittimità dell’atto: la fattispecie non è di autotutela, rispetto alla quale il legislatore riconosce rilievo all’affidamento solo in presenza di un precedente provvedimento favorevole. Sul piano istruttorio, l’onere probatorio dei presupposti del condono ricade sull’interessato, secondo l’insegnamento di Cons. St., sez. VI, n. 1787 del 2023. Diventano perciò inconferenti le doglianze sul ridotto termine assegnato per le osservazioni dopo il preavviso di rigetto.

Quanto al silenzio assenso, la censura è parimenti infondata. Il diniego si fonda sul fatto che le opere ricadono nella fascia di inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia. È quindi irrilevante stabilire se l’area sia qualificabile come zona pre-oasi, così come ogni considerazione sulla vigenza del vincolo all’epoca di costruzione. Gli unici elementi decisivi sono la collocazione dell’opera nella fascia e l’applicabilità ratione temporis del vincolo, da cui dipende la condonabilità del manufatto.

Il Collegio rileva che il diniego si fonda direttamente sull’art. 15, comma 1, lett. a), della l.r. n. 78 del 1976, senza richiamare il piano regolatore generale. Ne desume che, all’epoca di costruzione, il vincolo non era recepito nel PRG vigente. Diventa quindi centrale il rapporto tra tale disposizione e l’art. 23, comma 10, della l.r. n. 37 del 1985, che ha recepito la disciplina del condono: su questo snodo si appunta la questione di legittimità costituzionale.

La sentenza è quindi non definitiva. Il Collegio respinge i motivi scrutinati e riserva a separata ordinanza la rimessione alla Corte costituzionale dell’art. 2, comma 3, della l.r. n. 15 del 1991 e, in via subordinata, dell’art. 23 della l.r. n. 37 del 1985, sospendendo la decisione sulla residua parte dell’appello.