Conflitto di interessi del dirigente e annullamento della gara (TAR Puglia n. 910 del 31.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di gare pubbliche, ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto fruire un concorrente per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante. La disposizione è norma di pericolo: opera per il solo rischio di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum. Il dirigente che, dopo aver conosciuto la partecipazione del concorrente rispetto al quale sussiste il potenziale conflitto, ometta di astenersi e di segnalarlo tempestivamente adotta atti viziati, con conseguente annullamento della gara dalla nomina della commissione. Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica della commissione resta nei limiti di legittimità e non può sostituire la valutazione amministrativa.

Il Fatto

Il Comune indice una procedura aperta per un accordo quadro quadriennale del servizio di ristorazione scolastica, articolata in due lotti. Il raggruppamento ricorrente risulta primo in graduatoria, ma all’esito del subprocedimento di verifica di anomalia viene escluso con verbale del 23 maggio 2023, confermato con successiva nota. Il raggruppamento impugna l’esclusione e gli atti conseguenti, proponendo ricorso introduttivo e plurimi motivi aggiunti; la controinteressata seconda graduata propone ricorso incidentale e motivi aggiunti al ricorso incidentale, mentre il raggruppamento ricorrente replica con controricorso incidentale.

Con i terzi e i quarti motivi aggiunti, in via subordinata, il raggruppamento deduce la violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi: la dirigente comunale che aveva nominato il R.U.P. e la commissione giudicatrice aveva poi dichiarato la propria astensione per “potenziale interferenza di interessi”.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce in via generale il perimetro del giudizio di anomalia: la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, e l’esclusione è possibile solo se vi sia prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta. Richiama sul punto un consolidato orientamento del Consiglio di Stato, tra cui Cons. Stato n. 726 del 2019 e Ad. Plen. n. 36 del 2012. Osserva però che nel caso concreto la stazione appaltante ha svolto un’istruttoria approfondita e una valutazione complessiva, sicché le censure del raggruppamento investono il proprium della discrezionalità tecnica.

Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella dell’amministrazione, ove questa non risulti erronea sul piano della tecnica. Il giudizio della commissione sfugge al controllo di legittimità in assenza di indici sintomatici di difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti o incoerenza procedurale. Ne segue l’inammissibilità delle censure del ricorso introduttivo e dei primi due motivi aggiunti, che travalicano i limiti del sindacato e sollecitano una verifica sostitutiva non consentita, anche quanto alla dedotta disparità di trattamento.

Passando ai terzi e quarti motivi aggiunti, il Collegio respinge l’eccezione di tardività: il termine per impugnare non poteva decorrere dall’esposto, ma dalla data dell’accesso agli atti con cui è stata trasmessa la nota di astensione, in linea con i principi dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, che escludono impugnazioni “al buio”. Respinta anche l’eccezione di omessa notifica alla seconda classificata, priva di interesse diretto, concreto e attuale alla conservazione della graduatoria.

Nel merito, il Collegio accoglie le censure. Ai fini del conflitto di interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa e del conseguente vantaggio competitivo, come affermato da Cons. Stato n. 5158 del 2018 e Cons. Stato n. 3048 del 2020. La posizione rivestita dalla sorella della dirigente nell’ambito della holding che controlla l’aggiudicataria avrebbe dovuto imporre l’astensione sin dalla nomina della commissione, o quanto meno la segnalazione tempestiva. Il provvedimento conclusivo dell’istruttoria interna, che ha escluso il conflitto, contrasta con l’art. 8.c del P.I.A.O. 2023-2025 del Comune, che costituisce autolimite e impone di dichiarare le situazioni di interferenza anche solo potenziali.

Da qui l’annullamento degli atti di gara dalla nomina della commissione fino all’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm. e l’obbligo di nominare una nuova commissione, in composizione del tutto diversa, che proceda a un nuovo esame delle offerte. Il carattere assorbente delle censure accolte determina l’improcedibilità del ricorso incidentale e del controricorso incidentale; le spese sono compensate.