Accesso all’offerta tecnica e onere di comprova del segreto commerciale (TAR Calabria n. 1436 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche l’offerta tecnica del concorrente aggiudicatario è in via generale accessibile al concorrente che ne abbia interesse difensivo. L’esclusione dell’accesso per segreti tecnici o commerciali presuppone una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, alla luce dei requisiti dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. La stazione appaltante deve svolgere una valutazione critica sull’effettiva sussistenza del segreto. In mancanza, prevale il diritto di difesa del concorrente, senza che l’amministrazione possa sindacare la concreta utilità della documentazione richiesta. Il diniego che si limiti a recepire l’opposizione del controinteressato è illegittimo.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata nella gara per la gestione degli asili nido comunali, chiedeva al Comune l’accesso alla documentazione di gara dell’aggiudicataria, comprensiva dell’offerta tecnica. L’amministrazione accoglieva in parte l’istanza, escludendo il solo file dell’offerta tecnica in ragione dell’opposizione manifestata dalla controinteressata a tutela di segreti tecnici e commerciali. Negava inoltre la visione delle offerte degli altri concorrenti tramite la piattaforma informatica.

La ricorrente impugnava il diniego parziale davanti al TAR Calabria, deducendo la genericità dell’opposizione e l’omessa valutazione da parte della stazione appaltante. Chiedeva l’accertamento del proprio diritto all’integrale ostensione e l’ordine di esibizione ai sensi dell’art. 116, comma 4, c.p.a..

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina separatamente i due segmenti dell’istanza: l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria e la pubblicazione delle offerte sulla piattaforma. Muove dal dato normativo degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, rilevando che la disciplina ricalca il previgente art. 53 del d.lgs. n. 50/2016. L’offerta tecnica, proprio perché acquisita in gara, si presta in via generale all’accesso, salvo che l’offerente comprovi l’esistenza di un segreto.

La Corte sottolinea che l’esclusione dell’ostensione è subordinata a una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente. A fronte di essa sorge l’onere di dimostrare l’indispensabilità della conoscenza a fini difensivi. Sul punto richiama la giurisprudenza per la quale la valutazione dell’esigenza difensiva va compiuta in astratto, senza sindacare la fondatezza della pretesa sostanziale né l’utilità concreta della documentazione.

Richiamati i propri precedenti sezionali e la massima del Consiglio di Stato n. 4661 del 2023, il Collegio precisa che il segreto deve rispondere ai requisiti dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. Non basta invocare il patrimonio aziendale o il know-how, né la generica originalità dello schema tecnico. Nella specie, l’opposizione della controinteressata si risolveva in formule del tutto generiche, prive di indicazione delle parti specificamente coperte da riservatezza. L’oggetto dell’appalto, la gestione di asili nido, non richiedeva d’altra parte l’impiego di segreti industriali.

Il Comune, dal canto suo, aveva omesso ogni valutazione critica sull’esistenza del segreto, ripiegando sul carattere recessivo dell’interesse della ricorrente. Né poteva rilievo assumere il fatto che la stessa ricorrente avesse opposto nell’offerta analoghi dinieghi. Il diniego è pertanto illegittimo e il ricorso accolto sul punto, con ordine di ostensione entro trenta giorni dalla notifica.

Quanto alla pubblicazione delle offerte tramite piattaforma, la domanda è infondata. Alla data dell’aggiudicazione l’art. 36 non era operativo, per effetto dell’art. 225, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, restando ultrativo l’art. 53 del codice previgente. La ricorrente aveva poi invocato solo quella specifica modalità, sicché l’amministrazione non era tenuta a esaminare l’istanza ai sensi della legge n. 241/1990 né a vagliarla in chiave di accesso civico.